刑法中从业禁止的性质及其适用

孙璨

【摘 要】在我国刑法案九中，关于从业禁止的性质又有了新的规定与完善，它不属于行政机关采取的措施，说明它就不是刑罚，而是一种保护措施，是预防再犯罪的需要。随着法律制度的不断完善，我国刑法在法律后果方面的规定日趋完善，本文就从“从业禁止”的性质出发，使其作为一项新规定，与当代社会环境更好的结合起来。

【关键词】刑法；从业禁止；性质；适用完善

“从业禁止”从表面上看是限制行为人人去从事职业，但实则是为了预防行为人去犯罪的一种警告性措施，它是为了维护公共利益的预防性的非刑罚处分措施，是对犯罪人员犯罪后果的一种解释。从业禁止在修正案九中没有单独的归为一条，而是作为了第三十七条后面的补充条例出现，还对其适用条件、范围、期限以及违反从业禁止的法律后果等内容作了明确的规定。在其他先进国家已有许多关于从业禁止的案例发生，我国刚刚制定还不完善，所以可以向其他国家学习一些经验和适用方式，以更好的完善我国法律。

一、我国从业禁止措施的立法现状

在刑法中，从业禁止措施不是一项新的制度，而是一个补充性文案，作用就是针对第九条文案进行一个解释。根据该条规定的内容我们可以得知它想要表达的具体含义，其一就是关于不得录用为公务员的规定，其二就是关于获取教师资格证书的规定，禁止其获得教师执业的资格，己经取得教师执业资格的，丧失教师执业资格”，其实两者在本质上处罚条件都是一样的。虽然在这里是作为补充条例出现的，但是在《教师法》中却有更详细的内容。

二、对“从业禁止”性质的分析

关于“从业禁止”的规定，虽然不是第一次出现，但是却是第一次明确，包括其适用条件、犯罪结果等等。该规定针对第九条进行解释人与其所从职业之间的具体联系，根据这种联系我们把它归类，即分为其一，利用职业便利进行了某种不合法的活动，像一些有权的负责人利用自己的高职位为自己谋取利益；其二就是关于犯罪之后的结果，往往会根据犯罪情况的轻重程度对犯罪者采取三年至五年的处罚。凡是那些被处罚的，若想再重新从业，则需由具体施法部门视具体情况而定。鉴于此条从业禁止的性质，最重要的就是要理解犯罪者与其所从职业之间的关系，应该对其职业范围有一个准确的定位，如果理解到位就会适用，反之则会影响从业禁止的适用。

由于我国从业禁止条例是一个新规定，其实施起来还有一定的困难，执法人员对此还认识不全面，所以应该从它的本质性质出发，深入分析“职业”这一词汇在法律中的概念。从业禁止措施中所指的“职业”应该是行为人自己谋生的一种方式，而非刑法中“业务”的概念，两者应该区分，这里所说的“职业”可以理解为行为人谋生的手段和方式，为维持社会生活而反复从事的工作，哪怕你只从事了一天也叫职业，不管全职兼职，只要你参与了，是为了自己的生活而实施的活动都是职业。所以在对它分析性质时，首要任务就是对职业概念的探究。

其实从业禁止没有被单独归为一项条例，这一点就明确了从业禁止的地位，它不属于刑法范围，仅仅是一种关于刑法后的处理结果，其主要目的是让犯罪者可以预防性犯罪，其实就是一种限制和约束，防止他们再次犯罪。其实该条例措施和刑法第三十八条第二款规定的“管制禁制令”、“缓刑禁制令”的内容大都差不多，都是关于根据犯罪分子的犯罪情况进行处罚的一种措施，唯一有区别的一个是刑法性质的强制性措施，一种是安保措施。因此，“从业禁止”在本质上不是为了对行为人进行惩罚，而是警告，是预防他们犯罪的，是维护治安的一种手段，是对从业者实施的一项法律保障。

（一）从业禁止的非行政性

我国刑法在一定程度上很多人都把它理解为是强制性措施，并无安保措施的存在，其实这种观点在某种角度上还是有一定偏颇的，对从业禁止而言，它并不是一种行政性强制措施，作为补充条例，仅仅起到的是解释说明的作用，说明了犯罪后的结果。从业禁止的决定地方不是行政机关，他们不能随意采取的强制性措施；另外，处罚机关也不是法院，而是相关的主管部门，这一点就明确了从业禁止的非行政属性。再者就是从业禁止与行政强制措施的适用前提是不同的，从业禁止的适用条件是人犯罪之后进行的结果明示，有让范围人预防犯罪的可能，而行政措施则是直接进行处罚。

（二）从业禁止的非刑罚属性

根据上一条我们知道从业禁止的非行政性，所以这一点让它也具有非刑罚属性，既然非刑罚，那么对于范围人员也会有一些管理措施，根据犯罪程度，判处三至五年，并非无期或者直接死刑，对犯罪人不会造成人身危险性。

三、刑法中“从业禁止”的适用条件及后果

在刑法第三十七条之一第一款与第二款内容相呼应，第一款的具体内容一旦你违背就需要承担第二款所规定的后果，这两款条例在本质上来说都一样，旨在让犯罪人心理上有一个预防。就拿刑法第三十七条之一第一款规定来说，只要你利用职位做出了某种损害公共利益的活动，人民法院有权对其进行相关处罚，该条款从内容上就明确了适用“从业禁止”的四个要求。

其一，就是行为人确定利用职位便利从事了某种违法活动，以权谋私、拉帮结伙现象尤为突出；其二，就是行为人是利用职业便利实施了犯罪，在一定程度上违背了自己所从事职业的法律要求，比如说职务侵占罪、非国家工作人员收受贿赂、挪用公款等等；其三，就是行为人之前犯过事被处罚之后又犯了罪了的人，我们就可以根据该条例对他实施第二条规定了，另外明确被禁止从业的人员是自上次“刑罚执行完毕之日”起在接受新的刑罚处理结果，这里的“刑罚”内容应该包括有期徒刑、拘役和管制几种处罚方式。但是对于无期徒刑、死刑来说，则不存在刑罚执行完毕这一说，因为处以死刑就已经没有他再出头之日了，所以不存在什么日后再从事职业现象的出现。当然具体情况还要具体分析，像那些死缓人员还是有被适用“从业禁止”的可能的。除此之外，还要明确这里的“刑罚”，不包括任何附加条件，像交罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑一般不包括在内。同样的，被判处缓刑的人员也不包含在内；其四，就是根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，向犯罪人员宣读“从业禁止”的条款，综合考虑被告人所实施的犯罪情况，明确所从事职业与犯罪人之间是否真的存在着利益关系，或是真的因为犯罪者的某种行为而损害了公共利益的，才可以对其适用“从业禁止”条例。

只有满足了上述四个条件的被告人，才可以对其宣告从业禁止了，而且被告人一旦被宣告了从业禁止，就意味着其要承担第二条款的内容，也就是处罚结果，这个法律后果虽然不属于严重的刑罚，但在一定程度上对行为人造成的影响可能更大，因为他在一定期限内不能继续从事某种职业的，从而影响他的心理健康和生存。所以法院在实施从业禁止时，一定要在做好明确的调查，避免出现概念混淆现象误判了人。

四、结束语

从业禁止措施作为一项新制度，人们对它的认知还不全面，在实施过程中必然会出现很多问题，所以要慢慢磨合，在做适应条件时，还应注意区分这里所说的“职业”的含义，与刑法中的职业区别开来，严格谨慎，在调查明确行为人的行为之后再宣告“从业禁止”，另外還要不断完善相关法律程序，增强“从业禁止”措施适用的灵活性，发挥它的根本作用。

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