新“替代国”做法及其WTO合规性探析

齐琪

摘要：为矫正政府干预造成的产能过剩所引发的贸易扭曲，也为了更好应对中国入世议定书第15（a）（ii）到期后对华继续适用传统“替代国”做法将失去WTO法依据的局面，澳大利亚、欧盟和美国先后在反倾销立法和实践中确立了以“政府扭曲”为内核的新“替代国”做法，其中澳大利亚和美国已将其矛头指向中国。根据WTO规则，这种依据出口国原材料市场上的“政府扭曲”决定构造正常价值并进行成本替代或成本调整的做法，存在诸多合规性漏洞。中国在积极参与现有涉及新“替代国”做法的争端解决实践的同时，也应在必要时主动起诉，为全面终止对华滥用“替代国”做法扫清障碍。

关键词：新“替代国”做法；政府扭曲；构造正常价值；成本调整；WTO合规性

中图分类号：F740 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2018）01-0036-009

一、问题的源起：“替代国”做法的终止与变相延续

反倾销中传统意义上的“替代国”做法，是授权进口成员针对确定价格和成本的可比性有特殊困难的国家，不使用该国涉案出口商或生产商的价格或成本确定正常价值。这种做法得到了GATT第六条第一款的“附注二”、中国《入世议定书》第15（a）（ii）条和越南《入世工作组报告》第255段等WTO法律文件的明确授权。伴随着苏联解体，“附注二”所指向的实行完全或实质贸易垄断和政府决定国内价格的国家几乎已不复存在，中国《入世议定书》第15（d）条所设置的15年期限也意味着，WTO关于在对华反倾销中适用“替代国”做法的授权理应于2016年12月11日终止。然而，“替代国”做法没有如期在反倾销实践中趋于终结：一方面，美国和欧盟通过将“替代国”做法与市场经济地位挂钩，继续拒绝承认中国地非市场经济地位，并据此在对华反倾销调查中延续“替代国”做法（1）；不仅如此，“替代国”做法还在以澳大利亚、美国和欧盟为首的WTO成员的重新包装之下，衍生出了可广泛适用于被授予市场经济地位的国家的新品种。

所谓的新“替代国”做法是指，反倾销当局以出口国原材料市场存在补贴、价格管制、国家持股或垄断等“政府扭曲”为由，拒绝使用出口国涉案产成品的国内价格确定正常价值；同时在计算构造正常价值时拒绝使用出口商的实际成本，而是以能够抵消政府扭曲的幅度调整出口国的成本数据，或者使用未被政府扭曲的外部成本基准直接予以替代。区别于传统“替代国”做法，新“替代国”做法一方面仍处于各国个案探索的发展初期，充满着不确定性和不可预测性，另一方面因缺乏WTO法的明确授权，其反倾销立法与实践不乏合法性漏洞。但两种“替代国”做法的共性在于，中国都因其特殊的经济发展体制以及日益凸显的贸易竞争优势，而正在或者即将成为众矢之的。承认了中国市场经济地位的国家如澳大利亚已经在对华反倾销调查中适用新“替代国”做法，同时可以预判，若有朝一日美欧等国不得不放弃在对华反倾销中继续采取传统“替代国”做法，新“替代国”做法将顺理成章成为他们贸易制裁中国的新武器。有鉴于此，本文将围绕澳大利亚、美国和欧盟有关新“替代国”做法的新近立法与实践及其WTO合规性展开讨论，以期为中国应对传统“替代国”做法全面终止后的新挑战提供思路。

二、澳大利亚新“替代国”做法的立法与实践动向

不同于美国和欧盟，澳大利亚没有确立专门的新“替代国”立法，而是于2009年通過修订其《反倾销与反补贴手册》（以下简称“《手册》”）（2），指导调查当局在实践中扩大解释《海关法》和《海关（国际义务）条例》中的“特殊市场情况”（以下简称“PMS”）条款和成本调整规则，将其与出口国的政府干预和原材料低价相挂钩。具体而言，虽然《海关法》第269条2（a）节没有定义PMS，但《手册》阐释了PMS调查应遵循的法律标准，如审查出口国政府对价格或成本的影响是否重大扭曲了市场竞争条件，以至于国内价格人为偏低或者与竞争市场价格有实质不同。（3）《海关（国际义务）条例》第43（2）（b）节进一步规定了调查当局在计算构造正常价值时使用出口商或生产商所记录的成本的条件，其中之一即这些记录合理反映了与生产或制造同类产品相关联的“竞争市场成本”。关于如何解释 “竞争市场成本” 这一《反倾销协定》中未曾出现的概念，《手册》要求调查当局审查涉案产品的主要投入是否受到出口国政府的影响，包括是否由国有企业供应原材料或其他形式的政府干预；如有，则调查当局应拒绝接受记录在册的实际成本，转而采用出口国私人价格或其他替代国价格构造正常价值。（4）

在实践中，澳大利亚是践行新“替代国”做法最为频繁的国家，也是率先基于出口国政府干预所引发的市场扭曲认定PMS，并据此采取成本替代方法的国家。其中，中国是该做法最大的“受害者”。自2005年承认中国的市场经济地位至今，澳大利亚共在8起反倾销调查（5）中针对中国钢铁、原铝、硅金属等产业的出口产品适用新“替代国”做法。细观这8起调查，澳反倾销委员会无一例外认为中国政府通过（1）对原材料产业实施宏观调控，特别是为解决产能过剩推进供给侧改革；（2）持股主要原材料生产商；（3）向原材料产业提供补贴；（4）对涉案产品及其原材料采取进出口控制措施（6），人为压低了原材料价格，导致出口制成品的国内销售因存在PMS而不适于确定正常价值。由于上述PMS认定所基于的主要事实都是中国政府对涉案产品原材料投入的干预，因此在构造正常价值过程中，反倾销委员会多采用伦敦金属交易所价格、同案其他国家涉案企业的平均成本等外部价格来简单替代中国企业的生产成本，从而计算出较高的倾销幅度。而在今年4月19日公布的对来自中国、巴西、印尼和泰国的A4复印纸反倾销终裁（7）中，反倾销委员会近年来首次对中国以外的国家适用新“替代国”做法，认定印尼造纸市场存在PMS，并以外部基准价格替代印尼出口商的实际纸浆成本。其中除没有证据表明印尼纸浆业和造纸业有大量国有企业外，反倾销委员会几乎沿用了对华反倾销调查中的认定逻辑，认为印尼政府通过政策扶持林业和纸浆业、禁止圆木出口等造成国内造纸业产能过剩，导致印尼圆木和A4复印纸的国内价格明显低于亚洲基准价格，这足以使得反倾销委员会适用新“替代国”做法（8）。endprint

不难看出，反倾销委员已经在实践中建立起了以PMS调查和成本替代为核心的“两步走”的新“替代国”做法，借此对其名义上承认市场经济地位的国家，行“非市场经济”歧视之实。而“出口国政府有一系列调控涉案原材料市场的法律法规和政策项目”“原材料市场存在产能过剩”和“涉案产品国内价格低于外部基准价格”这三项事实，共同构成了委员会适用新“替代国”做法的主要依据。

三、美国新“替代国”做法的立法与实践动向

与澳式新“替代国”做法类似，美式新“替代国”做法也是围绕反倾销当局的PMS调查和成本替代/调整展开。严格意义上说，美国新“替代国”做法的立法与实践始于奥巴马政府于2015年颁布的《贸易优惠延长法》。（9）虽然依据《1930年关税法》和1994年《乌拉圭回合法案》，美国商务部在新法颁布之前就有权以“出口国政府对市场定价的广泛控制”为由认定出口国市场存在PMS，并采用第三国销售确定正常价值，但美国商务部从未将此付诸实践。在仅有的三起申请人主张出口国政府控制定价构成PMS的反倾销案件中，即便有证据证明涉案市场上存在政府补贴、价格审批机制、国有垄断等不同程度的政府干预，美国商务部均认为举证的政府控制不够广泛、不足以阻碍竞争市场定价，拒绝作出PMS认定。（10）

在原有立法的基础上，2015年《贸易优惠延长法》授权美国商务部可依据出口国存在的PMS采取事实上的“替代国”做法。一方面，新法以PMS为杠杆调整了正常价值的确定方法，新增PMS作为“不在正常贸易过程中的销售”的一种情形；这就意味着调查当局一旦认定出口国存在PMS，即可直接决定构造正常价值，无需依照旧法要求检验是否存在适格的第三国销售。另一方面，新法明确了PMS是调查当局在构造正常价值时进行成本调整的成文法依据，即当该PMS使得原材料成本不能准确反映正常贸易过程中的生产成本时，美国商务部可以弃用出口企业的实际成本、转而采用其他计算方法构造正常价值。

直到2017年4月10日，美国商务部方才在首次适用新“替代国”做法，在对原产自韩国的石油管材作出的反倾销行政复审终裁中（11）以韩国热轧钢原材料市场存在PMS为由，调整了应诉出口企业的生产成本并将反倾销税率提高了近20%。（12）在这一被称为“史无前例”的裁决中，美国商务部认定PMS并构造正常价值所依据的事实包括：（1）由于韩国承认中国的市场经济地位、很少对中国出口产品采取贸易救济措施，中国为消化产能过剩而外销的钢铁产品得以大量涌入韩国市场，压低了韩国市场上的热轧钢价格；（2）韩国政府补贴国内热轧钢生产商，扭曲了热轧钢价格；（3）韩国政府干预电力定价；（4）韩国石油管材生产商与热轧钢生产商之间建立了限制竞争的战略同盟，可能已经影响并将继续影响市场价格。（13）单独考量上述任一项事实均不足以支持申请人的PMS指控，但这四项相互关联的“市场情况”整体构成了商务部PMS认定的促成因素。在后续援引新法进行成本调整时，由于只有上述第二项“市场情况”即投入补贴可以被量化，美国商务部便用先前反补贴调查中对原产自韩国的热轧钢征收的反补贴税率上调了韩国企业的生产成本。

此后，虽然美国国内产业受到韩国石油管材案裁决的鼓舞，相继在两起反倾销调查中请求适用新“替代国”做法，但商务部均因所提交的证据证明力不足，认定涉案市场不存在PMS，无需进行成本调整。雖然前三起涉反倾销调查尚未形成有规律可循的一般实践，但笔者从中发现了美式新“替代国”做法的如下特征：首先，美国商务部就新“替代国”做法的适用设置了略高于澳大利亚的证明标准，申请人至少应举证出口国政府的投入补贴实际上扭曲了原材料供求或价格，或者应在投入补贴证据的基础之上额外辅以其他政府扭曲证据。其次，作为采取新“替代国”做法的第一步，美国的PMS调查集中指向了WTO框架下老生常谈的投入补贴问题，因而可以并行反补贴调查所征收的反补贴税率进行成本调整。相较之下澳大利亚反倾销委员会所认定的PMS更为宽泛，囊括了出口国长期普遍存在的各形各色的政府干预，其造成的成本扭曲效应更难以量化，因此澳反倾销委员会多采取成本替代方法。最后，相较澳大利亚而言，美国PMS调查不再局限于出口国市场，只要满足了证明标准，第三国市场上乃至全球市场上普遍存在的情况都可以构成特殊市场情况，例如所谓源于中国并波及全球的产能过剩。这种做法一旦成为体例，将有一部分国家因惮于美国商务部的高额反倾销税率，不得不回避承认中国的市场经济地位，或者选择对中国出口的金属原材料或其制成品实施贸易救济。可见美式新“替代国”做法既可用于救济市场经济国家“隐蔽”的投入补贴对进口国造成的产业损害，还可以有效制衡非市场经济国家对贸易格局的扭曲影响（14），有“一箭双雕”之用。

四、欧盟新“替代国”做法的立法与实践动向

欧盟迄今为止有关新“替代国”做法立法与实践经历了2002年承认俄罗斯市场经济地位与2016年中国非市场经济条款到期这两次转折。

就俄罗斯而言，欧盟与其长期贸易争端的核心在于俄国内能源双重定价给欧盟各国造成的产业损害。虽然俄罗斯在电力、天然气等能源禀赋方面享有天然比较优势，但俄政府通过在能源市场维持国家垄断和价格管制等，将国内能源价格控制在明显低于出口价格和世界市场价格的水平，人为赋予了其下游产业不公平的贸易竞争优势。对此，WTO乌拉圭回合谈判和多哈回合谈判也未就如何在多边贸易规则项下规制原材料双重定价问题取得成果。因此，在2002年承认俄罗斯市场经济地位之后，欧盟不甘就此失去传统“替代国”做法这一矫正能源双重定价问题的利器，修订了其《反倾销基本法》（以下简称“《基本法》”）（15）：在第2（7）条的非市场经济国家名单中删去俄罗斯的同时，一方面在第2（3）条中规定“价格人为偏低”为“特殊市场情况”的示例情形之一，另一方面新增第2（5）条第2款以授权欧委会在出口商的成本记录不能合理反映受调查产品的生产和销售成本，特别是在出口国存在“特殊市场情况”时，采用成本调整方法。此次修法目的昭然若揭，即通过修订2（3）条和2（5）条为新“替代国”做法搭建欧盟法依据，以便于在反倾销调查中对俄延续传统“替代国”做法的贸易保护效果。endprint

自此之后，欧委会便在对俄能源密集型产品的反倾销调查中持续适用新“替代国”做法，这主要表现为：以俄天然气和电力市场受政府高度管制为由，认定受调查市场上不存在“正常贸易过程中的销售”，并据此决定构造正常价值；随后再基于俄出口商支付的天然气、电力等原材料价格明显低于成本或低于国际市场价格，根据修订后的《基本法》第2（5）条对其所记录的成本予以调整。这一新“替代国”做法也被欧委会沿用于对印尼和阿根廷出口的生物燃油的反倾销调查中，以抵消两国实行大豆油原材料和生物燃油制成品差别出口税制（DET）所造成的成本扭曲。不难看出，不同于美式和澳式新“替代国”做法，欧委会鲜少将这类政府扭曲明确定性为一种PMS。（16）

值得注意的是，在阿根廷-生物燃油案专家组（17）否定了前述成本调整实践的WTO合规性后，阿根廷和印尼便相继诉至欧盟法院（18），请求撤销涉案反倾销裁决。欧盟法院虽然支持了两国的诉请，但同时也为这种新“替代国”做法在欧盟法项下的合法性敞开了“后门”。具体而言，欧盟法院（19）仅设置了一个较高的证明门槛，即欧委会只要能够证明出口国政府的特定措施对原材料价格造成了“相当可观”的扭曲，就可以不使用应诉企业所记录的成本构造正常价值。（20）此外，法院还特别区分了涉案差别出口税制与俄罗斯能源价格管制这两种“政府扭曲”的情形，认为可以推定俄罗斯能源市场上这种程度的“政府扭曲”先验得满足进行成本调整的条件。

与2002年的修法逻辑如出一辙，在中国入世议定书第15条已部分到期、对华反倾销适用传统“替代国”做法可能失去WTO法依据的时间节点，欧盟于2017年10月正式通过了修订《基本法》的议案（21），授权欧委会对存在“重大扭曲”的出口国采取“替代国”做法。修订后的第2（6）条取代了原先针对非市场经济国家的第2（7）条，规定当出口国市场存在重大扭曲导致不适于使用出口国的国内价格和成本时，调查当局应当基于未被扭曲的国际市场价格或其他基准价格，构造正常价值。在进一步考虑是否存在“重大扭曲”时，第2（6）条b款提出了如下四条“国别中立”的考量标准：一是在受调查市场上的绝大部分企业为出口国当局所有、受其控制或受其政策监管指引；二是国家在企业中的所有权或控制权使其能够影响价格或成本；三是出口国存在仅惠及国内企业或以其他方式影响自由市场力量的公共政策或措施；四是出口国企业从实施公共政策的机构处获得融资。这看似是在立法上彻底摒弃了传统“替代国”做法，实则新瓶装旧酒，将过去判断市场经济地位的5条标准改头换面、重新包装为以“重大扭曲”为依据的新“替代国”做法，矛头依旧指向市场经济地位存疑的转型经济体。

至此，欧盟已然搭建了一套双轨并行的新“替代国”做法体系，用以应对出口国不同性质和程度的“政府扭曲”。对于具体政府措施造成“相当可观的”价格扭曲的国家，欧委会通常采取以第2（5）条为依据的新“替代国”做法，认定受政府干预的涉案市场上不存在正常贸易过程中的销售，并以外部价格调整被扭曲的原材料成本。对于特殊的政治经济体制造成市场上长期、普遍存在“重大扭曲”的国家，欧委会可采取以第2（6）条为依据的新“替代国”做法，直接使用外部价格和成本构造正常价值。

综上，虽然三方的新“替代国”做法互有差别，但在认定方法和实施逻辑上的共通之處显而易见。

第一，新“替代国”做法究其实质是对《反倾销协定》第2.2条正常价值确定方法的例外规则和成本调整方法的扩大解释和适用。

第二，三方反倾销当局采用新“替代国”做法所依据的都是出口国原材料市场上不同范围和程度的“政府扭曲”。其中，这种扭曲通常源于出口国政府对原材料市场实施的投入补贴、进出口限制、价格管制等干预措施。鉴于较之制成品市场，贱金属、能源、木材等原材料行业关乎国民经济命脉，是各国政府调控与监管的主要对象，因此存在政府干预几乎成了不证自明的事实。而这种政府干预是否足以造成扭曲，则取决于出口国的原材料价格是否以及在多大程度上低于“未被扭曲”的外部基准价格。

第三，三方均有意借助新“替代国”做法，一揽子解决WTO规则长期难以解决或即将无法解决的由政府干预引发不公平贸易问题，如能源双重定价、投入补贴以及即将从非市场经济毕业国家的制度性扭曲等。其最终目的在于尽可能保护本国产业不受全球产能过剩的损害，同时应对中国《入世议定书》第15（a）（ii）条到期后可能减弱的贸易保护效果。

五、新“替代国”做法的WTO合规性探析

新“替代国”做法的WTO合规性问题归根结底是，无论将出口国原材料市场上的政府扭曲解释为一种“不在正常贸易过程中的销售”，还是一种足以导致国内销售与出口销售不能进行适当比较的“特殊市场情况”，WTO规则是否允许反倾销当局基于这种情形拒绝使用出口国价格和成本确定正常价值。笔者认为：

（一）原材料市场上的政府扭曲不能成为反倾销当局构造正常价值的依据

首先，原材料市场上的政府扭曲不属于“不在正常贸易过程中的销售”的情形。虽然WTO《反倾销协定》没有定义“正常贸易过程中的销售”，但美国-热轧钢案上诉机构指出第2.2条要求调查当局在确定正常价值时排除“不在正常贸易过程中的销售”，其目的是在于确保正常价值反映的是出口国市场上同类产品的“正常”价格；当一项销售的交易条件不符合同类产品销售的正常商业实践时，该销售就不适合用于确定正常价值。（22）换言之，“正常贸易过程”是指涉案市场上生产商之间“常规”的定价政策、盈利模式等交易条件，而不是指一个不受政府干预的完全自由市场。由此可以推断，欧委会将上游市场存在政府扭曲的制成品销售均认定为“不在正常贸易过程中”的做法，违反了第2.2条的规定。具体而言，实行差别出口税制和能源价格受政府管制，分别是阿根廷、印尼与俄罗斯涉案原材料市场上的通行情况，将这些价格受到所谓政府扭曲的原材料用于生产和销售也理应是涉案制成品市场上的“正常商业实践”。因此在没有额外证据的情况下，涉案原材料和制成品的销售都属于“正常贸易过程中的销售”。endprint

其次，虽然原材料市场上的政府扭曲能否构成一种PMS依旧存疑，但即使这种解释成立，原材料市场上的政府扭曲也因为没有影响国内销售与出口销售进行适当比较，不能成为反倾销当局构造正常价值的依据。具体而言：

一方面， PMS本身并非不能涵盖任何形式的政府扭曲。绝大多数学者认为，PMS仅指出口销售在商业实践、产品特征或消费偏好等方面的特殊情况，与出口国的政府干预无关。对此笔者持不同观点。追溯《反倾销协定》的谈判历史，GATT成员国曾一致认同将PMS解释为出口国政府干预的可行性与合规性。

1970年东京回合谈判期间，GATT理事会要求发展中国家就适用《反倾销守则》的特殊困难递交报告。印度、以色列等发展中国家提出的核心问题是，鉴于发展中国家政府为解决国际收支平衡困难实行的差别税制或进口替代机制，其制成品的国内价格通常远高于国际市场价格，企业为促进出口不得不压低出口价格。为避免将其出口企业并非有意造成产业损害的价格行为被认定为倾销，这些国家提议修订《守则》第2条a款，规定所有发展中国家出口商品的正常价值不应依据其国内价格或成本确定。（23）对此，发达国家则认为无须对守则作出上述不必要的修订，因为第2条d款中的“特殊市场情况”本身就足以解决发展中国家因特殊的经济发展需要而存在的政府扭曲价格可比性的问题。随后GATT工作组于1973年通过了附注草案，规定为进行适当的价格比较，在确定发展中国家出口产品的正常价值时，应适用第2条d款中的“特殊市场情况”条款。（24）该草案虽最后未被正式通过，但得到了仅除一个发展中国家外所有GATT成员国的同意。由此可见，至少绝大多数成员国都曾承认，涉案产品市场上影响到国内销售与出口销售适当比较的“政府扭曲”是“特殊市场情况”的一种合理、合规的解释。因此笔者不能断言，澳大利亚和美国将“特殊市场情况”解释为原材料市场上的“政府扭曲”的做法本身就一定违反WTO规则。

另一方面，暂且不论PMS的法律解释问题，鉴于原材料市场上的“政府扭曲”不会影响到国内销售与出口销售的可比性，反倾销当局以此为由弃用出口国国内价格并构造正常价值的做法违反了《反倾销协定》第2.2条的规定。

尽管WTO争端解决实践尚未拨开“特殊市场情况”解释之上的重重迷雾，但GATT时期专家组曾在欧共体-棉纱案（25）中指出：“第2.4条（现WTO《反倾销协定》第2.2条）明确了调查当局采用构造正常价值的标准不在于特殊市场情况本身存在与否。只有当特殊市场情况产生了致使销售本身不能进行适当比较的后果时，特殊市场情况的认定才与调查当局是否采用构造正常价值相关。”（26）也就是说，只有当某种市场情况足以影响国内销售与出口销售的可比性时，调查机关才可据此拒绝使用出口国国内价格。

如果澳大利亚和美国调查其所认定的“特殊市场情况”对销售“可比性”的影响，就会发现这些影响并不存在。按照两国反倾销当局的认定逻辑，出口国甚至第三国政府的一系列干预措施共同作用于原材料市场，压低了涉案产品出口商或生产商的成本，该“人为偏低”的成本在理论上将对涉案产品的国内价格和出口价格产生同等影响，而不会单方影响其中一种价格，以至于影响两种价格的适当比较。在WTO澳大利亚-A4复印纸案的磋商请求中（27），印尼政府就援用了这种主张以挑战澳正常价值确定方法的WTO合规性。此外，这也得到了上诉机构在中美双反案（28）中的相关表述的支持。上诉机构在考察“双重救济”问题时指出，“国内补贴在原则上将以同一方式、在同等程度上影响生产者在国内市场和出口市场上的售价。由于所有可归因于该补贴的价格降低会同时体现在正常价值和出口价格的计算中，整体倾销幅度不会受到该补贴的影响。”（29）因此，即使原材料市场上的“政府扭曲”构成一种特殊市场情况，也不会造成国内销售与出口销售不可比的后果；澳美当局据此直接决定构造正常价值的做法实质上是以违反《反倾销协定》第2.2条规定的“适当比较”和第2.4条的“公平比较”的方式，比较未被扭曲的正常价值与受到扭曲的出口价格。

（二）原材料市场上的政府扭曲不能成为进行成本调整或成本替代的依据

《反倾销协定》第2.2.1.1条是成本调整或替代方法的国际法律渊源。该款规定，在构造正常价值时，成本费用通常应按照受调查的出口商或生产商所记录的成本进行计算，只要该记录（1）符合出口国普遍接受的会计原则；（2）合理反映与受调查产品的生产和销售相关的成本。根据前述新“替代国”做法的实践，澳、美、欧反倾销当局通常是基于涉案原材料价格因受政府扭曲而不合理地低于外部基准价格，认定出口商的成本记录没有合理反映受调查产品的实际生产成本，并以外部成本基准予以简单替代，或者在出口商记录的成本的基础上予以调整。

阿根廷诉欧盟生物柴油案（30）首次否定了这种做法的WTO合规性。在该案中，专家组和上诉机构首先强调了《反倾销协定》第2.2.1.1条中的“记录……合理反映与受调查产品生产和销售相关的成本”是指，“出口商或生产者保存的记录必须适当地和充分地再现或复制了与特定涉案产品生产和销售存在真实关系的成本”（31）。一旦涉案企业所保存的记录满足了这一条件，不论其所记载的生产成本本身是否合理、是否高于或低于某虚拟市场价格（32），都不能成为调查机关拒绝使用该成本构造正常价值的理由。阿根廷的差别出口税机制所导致的国内大豆价格低于国际市场价格本身，并不是认定生产者的记录未能合理反映与生物柴油的生产和销售相关的大豆成本，或在构造生物柴油正常价值时拒绝使用出口商成本的充分依据。（33）由此，出口国原材料市场上存在政府干预和价格扭曲这一事实本身，不足以构成第2.2.1.1条项下不使用出口国国内成本的依据。

同时，上诉机构还就当出口商所记录的成本不满足第2.2.1.1条中的条件时，反倾销当局适用成本替代方法应遵守的纪律作出了澄清：《反倾销协定》第2.2条和1994年《关贸总协定》第6条第1（b）款明確了使用替代成本的目的在于确定原产国的生产成本；因此调查机关采取成本替代方法不能仅是为剔除出口国成本之上的政府扭曲效应，而是应当对其使用的来源于原产国以外的成本信息或证据进行必要的调整，确保其反映的是出口国成本。（34）换言之，即使使用所谓未被扭曲的外部成本基准构造正常价值，澳大利亚和欧盟反倾销当局也有义务按照出口国政府扭曲的价格幅度调整该成本基准，以复原出口国特有的政策和监管环境之下真实的成本情况。故新“替代国”做法中的成本替代实践也涉嫌违反《反倾销协定》第2.2条和1994年《关贸总协定》的相关规定。endprint

（三）小结

根据上述条约解释结论，WTO规则不允许原材料市场上的政府扭曲构成构造正常价值和进行成本替代或成本调整的依据。由此可以对澳、美、欧三方新“替代国”做法的WTO合规性作出如下分析：

就新“替代国”做法立法而言，欧盟新修订的《反倾销基本法》第2（6）条要求调查机关在出口国市场存在“重大扭曲”的情况下构造正常价值，涉嫌本身违反《反倾销协定》第2.2条；而澳大利亚2015年《海关（国际义务）条例》第43（2）（b）节实质上是要求调查机关审查生产成本是否是“竞争市场”上应该发生的成本，而不是与特定被调查产品生产和销售存在真实关系的成本，涉嫌本身违反《反倾销协定》第2.2.1条的规定。其余新“替代国”做法的立法因属于授权但不强制行政机关从事可能违反WTO规则行为的裁量性立法，难以构成WTO法项下的“本身违反”；这一判断也与上诉机构在欧盟-生物燃油案中对欧盟《反倾销基本法》第2（5）条没有本身违反《反倾销协定》的认定相符。（35）

就新“替代国”做法的反倾销实践而言，澳大利亚反倾销委员会长期在对外反倾销中采取新“替代国”做法，涉嫌在本身和适用上同时违反《反倾销协定》第2.2条、第2.2.1条、第2.4条和1994年《关贸总协定》第6条第1（b）款。而澳反倾销委员会对印尼出口的A4复印纸和美国商务部对原韩国出口的油井管所采取的新“替代国”做法，因尚未形成超越个案意义的、“具有一般和预期适用性”的实践（36），仅能构成对上述条款在适用上的违反。至于欧盟对阿根廷、印尼和俄罗斯普遍适用的“不在正常贸易过程中的销售”认定和成本替代方法，则涉嫌在本身和适用上违反了《反倾销协定》第2.1条、第2.2条、第2.2.1条、第2.4条和1994年《关贸总协定》第6条第1（b）款的规定。

如前所述，俄罗斯、阿根廷和印尼已先后将新“替代国”做法部分或全部诉至WTO，而中国都作为第三方参与了案件程序。笔者认为在新“替代国”做法即将更大范围触及中国贸易和产业利益之际，中国有必要在力所能及的前提下完成从第三方向起诉方的角色转变。这主要是因为，现有悬而未决的争端解决案件对新“替代国”做法合规性的挑战不够准确也不够全面。例如印尼政府在澳大利亚-A4复印纸案提出的磋商请求中，恰恰遗漏了最能够实现超越个案意义的针对2015年《海关（国际义务）条例》第43（2）（b）节的本身违反之诉。又如在俄罗斯政府对欧盟成本调整方法的两次起诉之中，俄罗斯政府均将欧委会构造正常价值的依据误判为PMS，甚至荒谬地主张WTO规则只允许将PMS解释为GATT第六条第一款“附注二”中的极端情形（37）；对此专家组有可能以俄罗斯诉请所依据的事实和法律错误为由，绕开对PMS能否被扩大解释为政府扭曲这一问题的澄清。在这种情况下，中国作为程序介入权本就有限的第三方，能从争端解决中获得的实质性利益将大打折扣。因此笔者大胆提议，中国既可以针对澳大利亚长期对华适用的新“替代国”做法提起WTO诉讼，也可以美国对韩国油井管采取的新“替代国”做法会极大限制中国钢铁产品的出口利益为由，直接对美国的反倾销措施提起 WTO 诉讼（38），以有效堵住传统“替代国”做法全面终止后可能存在的规则漏洞。

注释：

（1）对此，中国已于2016年12月12日就美国、欧盟对华反倾销中的“替代国”做法，先后提出世贸组织争端解决机制下的磋商请求。参见Request for Consultation by China，United States-Measures related to Price Comparison Methodologies，WT/DS515/1；Request for Consultation by China，European Union-Measures related to Price Comparison Methodologies，WT/DS516/1. 值得注意的是，美国商务部在2017年10月27日作出的对华铝箔纸反倾销初裁中拒绝承认中国的市场经济地位，继续适用“替代国”做法计算出了高达160%的倾销幅度。参见Decision Memorandum for the Preliminary Determination in the Antidumping Duty Investigation of Certain Aluminum Foil from the Peoples Republic of China （October 26，2017），A-570-053.

（2）Australia Anti-Dumping Commission，Dumping and Subsidy Manual，November 2015，available at http：//www.adcommission.gov.au/accessadsystem/Documents/

Dumping%20and%20Subsidy%20Manual%20-%20November%202015_20%20Nov%202015%20-%20final%20on%20website.pdf.

（3）Ibid，at 35-36.

（4）Ibid，at 44-46.

（5）Australian Customs and Border Protection Service，Certain Hollow Structural Sections Exported from the peoples Republic of China，the Public of Korea，Malaysia，Taiwan and the Kingdom of Thailand，Report to the Minister No.177（REP 177，“碳钢焊管案”）；Australian Customs and Border Protection Service，Aluminium Road Wheels Exported from the Peoples Republic of China，Report to the Minister No. 181，June 2012 （REP 181，“铝制车轮案”）；Australian Customs and Border Protection Service，Dumping of Zinc Coated（Galvanised） Steel and Aluminium Zinc Coated Steel Exported from the Peoples Republic of China，the Republic of Korea，and Taiwan，Report to the Minister No.190，April 2013（REP 190，“镀锌板和镀铝锌版案”）；Anti-Dumping Commission，Dumping of Hot Rolled Plate Steel，Exported from the Peoples Republic of China，Republic of Indonesia，Japan，the Republic of Korea and Taiwan，and Subsidisation of Hot Rolled Plate Steel Exported from the Peoples Republic of China，Report Number 198，September 2013 （REP 198，“热轧刚案”）；Anti-Dumping Commission，Alleged Dumping and Subsidisation of Silicon Metal Exported from the Peoples Republic of China，Report to the Minister No. 237，June 2015 （REP 237，“硅金属案”）；Anti-Dumping Commission，Alleged Dumping of Steel Reinforcing Bar Exported from the Peoples Republic of China，March 2016 （REP 300，“螺紋钢案”）；Anti-Dumping Commission，Alleged Dumping of Certain Steel Rod in Coils Exported from the Peoples Republic of China，February 2016 （REP 301，“线圈棒案”）；Anti-Dumping Commission，Alleged Dumping of Grinding Balls Exported from the Peoples Republic of China，September 2016 （REP 316，“耐磨球案”）；endprint

（6）Appendix 1 of REP 198，Assessment of A Particular Market Situation，pp. 5-22； Non-Confidential Appendix 1 of REP 237，Assessment of A Particular Market Situation，pp. 77-82； Appendix 1 of REP 300，Assessment of A Particular Market Situation for Steel Reinforcing Bar Industry in Peoples Republic of China，pp.93-100.

（7）Australian Customs and Border Protection Service，Alleged Dumping of A4 Copy Paper Exported from the Federative Republic of Brazil，the People's Republic of China，the Republic of Indonesia and the Kingdom of Thailand and？Alleged Subsidization of A4 Copy Paper Exported from the Peoples Republic of China and the Republic of Indonesia，Report to the Minister No. 341，17 March 2017 （REP 341，“A4復印纸案”）

（8）在该起反倾销调查中，澳反倾销委员会首次采用中国国内价格确定正常价值。这是因为在认定中国上游纸浆产业存在广泛的政府影响之后，委员会发现了该案有别于既往调查的“价格扭曲”情况，即中国复印纸产业由于主要依赖进口纸浆，其国内价格明显高于亚洲和韩国基准价格，这就使得反倾销委员会一反常态认定前述政府影响不足以构成“特殊市场情况”。

（9）Trade Preferences Extension Act of 2015，Public Law 114-27，June 29，2015，Title V，Sec. 504. Available at： https：//www.congress.gov/114/plaws/publ27/PLAW-114publ27.pdf.

（10）Fresh Kiwifruit from New Zealand； Final Results of Antidumping Administrative Review，61 FR 46438 （September 3， 1996）；Certain Cold-Rolled and Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products From Korea：Final Results of Antidumping Duty Administration Review （Cold-Rolled from Korea）62 FR 18404 （April 15，1997）：Issues and Decision Memorandum for the Final Determinations of the Antidumping Duty Investigations of Certain Durum Wheat and Hard Red Spring Wheat from Canada，68 FR 52741 （September 5， 2003）.

（11）Final Results of Antidumping Duty Administrative Review：Certain Oil Country Tubular Goods from the Republic of Korea；2014-2015，82 FR 18105， April 10， 2017.

（12）在2016年10月作出的行政复审初裁中，美国商务部认定产业申请者提供的证据不足以证明存在特殊市场情况。

（13）Memorandum from James Maeder，Senior Director，Office I，Antidumping and Countervailing Duty Operations，Issues and Decision Memorandum for the Final Results of the 2014-2015 Administrative Review of the Antidumping Duty Order on Certain Oil Country Tubular Goods from the Republic of Korea，at 40-44，April 10，2017.

（14）See Memo from Peter Navarro，Director of National Trade Council，Recommendation for Action： Application of Particular Market Situation Protocol in Pending Antidumping Case，March 2，2017.

（15）Council Regulation （EC）No 1972/2002 of 5 November 2002 amending Regulation （EC）No 384/96 on the protection against dumped imports from countries not members of the European Community，Official Journal L 305 ，07/11/2002 P. 0001-0003.endprint

（16）欧委会仅在两起反倾销调查中，明确将特殊市场情况作为构造正常价值的依据。其中，在2000年对原产自韩国的涤纶短纤维的反倾销调查中，欧委会裁定涉案企业国内销售在税负安排、支付方式等方面的特殊性构成一种特殊市场情况，使得国内价格无法与出口价格进行适当比较。而在2005年对原产自俄罗斯的氯化钾的反倾销调查中，欧委会所认定的特殊市场情况是受调查企业77%的涉案产品均销往同一国内客户，且其国内售价在调查期间内呈现反常抬高的趋势，导致该受调查企业的国内销售不能作为确定正常价值的基准。

（17）Panel Report，European Union-Anti-dumping Measures on Biodiesel from Argentina，WT/DS473/R，adopted March 29，2016，paras. 7.259-7.260

（18）Judgment of the General Court （Ninth Circuit），PT Ciliandra Perkasa vs.Council，in Case T-120/14，15 September 2016；Judgment of the General Court（Ninth Circuit），Unitec Bio SA vs. Council，in Case T-111/14，15 September 2016.

（19）Judgment of the General Court，Unitec Bio SA vs. Council，para.50-57.

（20）这是因为欧盟法院认为，如果允许欧委会将出口国当局任何可能或轻微影响原材料价格的措施，都作为拒绝使用应诉企业成本的依据，那么《反倾销协定》第2.2.1条和《反倾销基本法》第2（5）条第1款所确立的有关成本确定方法的原则将失去效力。与此同时，在原材料价格扭曲并非政府干预的直接后果、而是涉案政府措施作用于市场供需后所间接造成的情况下（如本案），欧委会有义务分析涉案政府措施的运行机制及其市场效果，而不能仅凭臆测或理论研究。鉴于欧委会没有证据证明两国的差别出口税制直接扭曲了原材料价格，也无法证明该价格扭曲达到了“相当可观”的程度，欧盟法院判决欧委会对阿根廷和印尼生物燃油出口商采取成本调整做法违反了《反倾销基本法》第2（5）条，并据此撤消了欧委会对两国出口生物燃油征收的反倾销税。

（21）See European Commission，Commission Welcomes Agreement on New Anti-dumping Methodology，3 October 2017，available at http：//europa.eu/rapid/press-release_IP-17-3668_en.htm See also，European Commission，Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council amending Regulation （EU）2016/1036 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union and Regulation （EU）2016/1037 on protection against subsidised imports from countries not members of the European Union，November 11，2016.

（22）Appellate Body Report，United States-Anti-Dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan （US-Hot-Rolled Steel），WT/DS184/AB/R，adopted 24 July 2001，para.140.

（23）GATT Working Party on Acceptance of the Anti-dumping Code，Special Problems of Developing Countries，Communication from Israel，Spec（71）27，15 April 1971；GATT Working Party on Acceptance of the Anti-dumping Code，Meeting on 23 September 1971，Note by the Secretariat，Spec（71）127，2 November 1971.

（24）Report of the Working Party on Acceptance of the Anti-dumping Code，L/4239，4 November 1975，para.9.

（25）GATT Panel Report，EC-Imposition of Anti-Dumping Duties on Imports of Cotton Yarn from Brazil，42S/17 （adopted 30 October 1995）.

（26）Ibid，para.478.

（27）參见脚注9。

（28）Appellate Body Report，United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China，WT/DS379/AB/R，adopted 25 March 2011.endprint

（29）Ibid，para.568.

（30）Panel Report，European Union-Anti-dumping Measures on Biodiesel from Argentina，WT/DS473/R，adopted March 29，2016； Appellate Body report，European Union-Anti-dumping Measures on Biodiesel from Argentina，WT/DS473/AB/R，adopted October 2016；

（31）Appellate Body Report，EU-Biodiesel，para. 6.26.

（32）Appellate Body Report，EU-Biodiesel，para. 6.41.

（33）Appellate Body Report，EU-Biodiesel，para. 6.56.

（34）Appellate Body Report，EU-Biodiesel，para. 6.71.

（35）Appellate Body Report，EU-Biodiesel，para. 6.242-6.243.

（36）Appellate Body Report，US-Zeroing（EC），WT/DS294/AB/R，WT/DS294/AB/R/Corr.1，para.198.

（37）See Request for the Establishment of a Panel by the Russian Federation，European Union-Cost Adjustment Methodologies and Certain Anti-dumping Measures on Imports from Russia，WT/DS474/4，6 June 2014. Request for the Establishment of a Panel by the Russian Federation，European Union-Cost Adjustment Methodologies and Certain Anti-dumping Measures on Imports from Russia （Second Complaint），WT/DS494/4，11 November 2016.

（38）歐共体-香蕉案（DS27）上诉机构认为，DSU第3.3条以及3.7条以及DSU的任何其他规定，都没有明确要求一成员必须拥有一项“法律利益”legal interest）作为要求成立专家组的先决条件。

（责任编辑 秋 妍）endprint