论作为财产犯法益的占有：以“权利外观”为中心的展开

徐秀勇

(东南大学 法学院，江苏 南京　211189)

法益作为犯罪评价的实质要素，深深植根于教义刑法学中。如果法益能够忠实反映刑法所要求的最低限度的失范行为标准，那么在调和法益保护与人权保障的关系时自然难以产生根本性冲突。在阶层犯罪论体系中，以法益作为违法性判断的基本材料，并融入到法条真意中，有助于增强犯罪评价的精确性。刑法分则所规定的各种犯罪类型，都蕴含着特定的法益，法益的指引不仅为具体犯罪的认定提供实质依据，更为不同犯罪类型的区分提供有效界标。法益具有限定刑罚边界的功能，其核心思想在于，“只有当刑法规范的目的是保护法益的时候，该规范才具有正当性”①[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯译，北京大学出版社2016年版，第231页。。在刑法中，财产犯所规制的是各种以正当方式获得利益的行为，且由于财产犯罪名体系结构较为复杂，理论与实践中围绕财产犯相关问题历来存在形形色色的争议。其中，就财产犯的保护法益而言，存在着以“财产权”为中心的法律的财产说、以“财产”为中心的经济的财产说以及以“限定的财产性利益”为中心的法律·经济的财产说三种主要观点。本文将基于法益的限制刑罚边界的功能设定，结合我国当前理论与实践争议，对刑法中的占有及相关问题进行探讨。

一、逻辑前提：法秩序的统一性与占有保护的相对性

财产犯法益概念是通过对构成要件的解释抽象而来的，但在某些类罪名中，由于罪名体系的复杂性，解释者在把握犯罪构成要件时，并不总能得出唯一正确的结论。财产犯的保护法益究竟是财产权还是财产，乍看之下，这似乎不是问题，但事实上，采用不同的法益观念将切实影响财产犯的处罚范围设定：如果认为财产犯的法益是财产(包括财产性利益)，那么各种虚拟货币、代金券、优惠券等就很可能被认定为财产犯的保护对象；如果认为财产犯的法益是财产权，那么当某种利益不属于权利或者不具备权利外观时，便不是财产犯的保护对象。总体而言，我国财产犯法益的发展呈现出两条清晰的线索 ：一是由所有权扩展至本权与占有，以照应财产权用形态多元化的情形；二是将利益受损与否作为评价财产犯是否成立的中轴线，试图重新划定财产犯的界限。其中，占有位于第一条主线上，刑法保护占有的程度，取决于特定时代社会一般观念的判断。

将占有作为财产犯的保护法益，已成为各国刑法学界通行的做法，但问题在于，刑法中的占有概念是否需要民法占有为参照，刑法保护占有的限度是否需要以民法为依据。对此，法律的财产说认为，“一切财产罪都是侵害财产上的权利的犯罪……只要侵害了民事法上的权利，即使在经济上没有损害，也成立财产犯罪”*张明楷：《刑法学(下)》， 法律出版社2016年版，第930页。。按照这种逻辑，在刑法中，占有保护问题，不仅要考虑具体犯罪的构成要件，还需要以民法占有概念为基础，因为在这个问题上，“如果不思考刑法的界限，并且从非刑事法律的角度审视刑法，那么被禁止的行为是否正当是无法确定的”*[美]道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第16页。。 毋庸讳言，谈及占有，首先印入脑海中的必是民法的占有保护诸问题，但占有作为一种民事利益，同样可能具有刑法上的意义。然而，法律的财产说的根本缺陷在于，将民法上的权利与刑法中的法益概念等同，虽然坚持了法秩序统一性(违法的一元论)，但却使得刑法完全从属于民法，这显然是不妥当的。

首先，民事占有限制了刑法占有保护的范围，即刑法不能越过民法对占有进行特别保护。由于民法和刑法的存在论构造及其价值理念的差异，在释明概念意涵、保护法益等侧重上或多或少有所差异。因为同样的概念在不同的法规范语境下可能表达不同的意思，侵犯民法上的占有，以行为人没有处分权为前提，但侵犯刑法上的占有法益，则要求行为人以更加激烈的方式影响破坏事实状态和阻碍权利的实现，且必须要达到一定的程度，因而民法对占有的保护范围相对而言更广泛。但是，解释者“在解明法规的意思和内容的法解释的实践作用中，被要求应以法的理念为指导原理，寻求法秩序的统一性”*[日]日高义博：《违法性的基础理论》，张光云译，法律出版社2015年版，第11页。。民法处理财产权的基本思想是，在满足特定条件时将某种财产利益在法律上归属于某人，从而形成受保护的权利义务关系。与之相区别，“刑法上财产犯罪所要处理的对象，则是在预防民法之利益分配状态遭受现实上的破坏，换言之，也就是在强化民法所形成之权利关系的稳定性”*张天一：《时代变动下的财产犯罪》，元照出版社2015年版，第51页。。因此，在占有保护问题上，刑法保护占有的范围应当以民法为参照，民法所不保护的占有，刑法原则上也不应保护。

其次，法秩序的统一性并不否认违法判断的相对性，即民法上违法的行为，在刑法上却未必违法。民法所保护的占有，刑法则应根据情况确定行为是否有法益侵害性，进而确定是否介入保护。在犯罪论体系中，构成要件的形式判断属于整体法秩序的问题，形式构成要件的该当并不意味着实质违法性的符合，这是由刑事违法性的独立性所决定的。“整体的法秩序，不但是实定法的总体，而应当理解为由法的理念所统御的法规范的总称”*[日]日高义博：《违法性的基础理论》，张光云译，法律出版社2015年版，第10页。。实质的违法性判断高度突出刑事不法，在整体法秩序的前提下承认违法判断的相对性，才能够正确认识民法和刑法之间的关系。反过来看，在欠缺刑事不法的情况下，因行为违反整体法秩序的要求，也可能具有民事违法性。例如，刑法中的无权占有者在特定情况下也具有财物的追索权，但在民法中，无权占有不受法律保护。

由此，在处理刑事占有诸问题时，应坚持法秩序统一性的理念，以民法占有概念为基础，寻求民刑判断在整体法秩序层面的一致性。与此同时，也要正视民事不法和刑事不法的本质区别，承认不同法规范下违法性判断的相对性，这是准确划定刑法保护占有限度的逻辑前提。

二、占有的双重属性及刑法选择：事实VS权利

(一)占有事实与占有权

占有的本质是事实，但“就其产生的后果而言则等同一项权利”，因而具有“双重关系”*[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第22页。。在民法领域，占有既可以被界定为权利，也可以被认定为事实状态，只要在立法设定时明确其具体的保护规则即可。日本《物权法》明确使用占有权的概念，认为占有权即“以占有之事实为法律要件而发生的法律要求”*[日]近江幸治：《民法讲义II：物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第135-136页。，即只要行为人以自己的意思持有财物即具有占有权，不论是所有权人、用益物权人还是偷盗者。我国《物权法》并未使用占有权的概念，结合相关民事司法解释可以看出，立法者倾向于将占有认定为受保护的事实状态以及所有权的一个权能。但是，在相关司法判决中，裁判者依然会使用“占有权”的概念，其含义等同于行为人基于本权而占有财物。例如，在一则海运纠纷案件中，人民法院指出：“正本海运提单是一种物权凭证，持有人拥有提单项下货物的占有权”。此处的本权是基于正本提单这一物权凭证而产生的，即正本提单持有人虽然未现实掌握货物，但基于该物权凭证能够行使占有权。由此可见，在民法中，不论将占有认定为事实状态，还是将之界定为法定权利，均不会对其保护产生实质性的影响，在前者情况下只要将占有事实与本权相挂钩，就能够与占有权概念实现基本对应，在具体案件处理上很难产生实质性的分歧。

然而，这是否意味着占有的事实状态与权利外观的区分没有意义呢？萨维尼认为，区分事实状态与权利外观至少有两点实益：一是占有的原初状态为事实，但法秩序的建构需要赋予这项事实以法律效果，这种法律效果等同于权利。例如，在先占无主物的场合，行为人仅以自己的意思占有财物，并没有实施设立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为，但若法律始终置之不理，则该财物的权利归属便始终处于不确定的状态，不利于维护正常的社会秩序。因此，尽管占有是典型的事实行为，但基于法秩序稳定性的考量，肯定占有能够产生权利变动效果的见解具有合理性。二是“有些情形要求我们在不存在占有事实的情况下承认占有权利，或者在存在占有事实的情况下否认占有权利”*[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第23页。，前者如观念占有，后者如偷盗者对财物的占有。占有事实与占有权利属于动态的概念，前者主要随实际持有者的变化而变化，后者随法律关系的变动而变动。

问题是，受刑法保护的占有究竟是事实还是权利，抑或兼而有之，对该问题的回答将直接影响刑法保护占有的限度。罪刑法定原则要求，刑罚法规必须由立法机关制定，必须明确规定行为的内容、危害性与法律后果，形成指引行动的基本准则。但是，在立法论上，某种行为是否构成犯罪，“更为直接的是要以保护该时代社会中的既存的规范为基准”*[日]松宫孝明：《刑法讲义总论(第4版补正版)》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第12页。。 刑法对占有的保护是沿着财产权保护扩张的进路来实现的，即从所有权到本权再到占有的过程，因而从法益扩张的规律来看，此处的占有应当为权利。其实，从财产犯保护法益的理论学说中，也可以得出一定的启示。目前，学理上关于财产犯的保护法益，大体上支持法律的·经济的财产说，即财产是法律秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益。所谓法秩序所保护的经济利益，不难将之与权利相挂钩，或者说这些利益至少具有权利外观，可以在法律上(至少是民法上)归属于某人。之所以不直接采用范围更广的经济财产说，是因为利益与法益存在本质区别，刑法所保护的利益应当是整体法秩序所认可的利益，作为事实状态的占有仅仅在经验层面表明物所处的特定时空状态*车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。，这种时空状态未必能够产生法律效果。例如，在观念占有的场合，事实占有人仅仅作为权利人双手的延伸，权利人距离财物的紧密程度，不影响其占有权的行使。

将占有事实作为财产犯的法益加以保护，至少存在两点疑虑：第一，法益是对犯罪构成要件要素进行抽象而形成的，而占有事实只是表征行为人对物控制的状态，最多只能成为某些财产犯中隐性的构成要件，不具有法益化的基础。第二，将占有事实作为财产犯的法益，会与现有的财产犯法益理论相冲突。学理上比较有力的观点认为，财产犯的保护法益是整体法秩序所保护的具有经济价值的利益。或许占有确实能够给主体带来特定的经济利益，但并非所有的占有事实都是值得整体法秩序保护的。因此，一方面，纯粹的事实未必受法律保护，如果刑法所保护的占有仅为一项事实状态，那么民刑法秩序的统一性则可能难以维系。因为正如前文分析，民法中存在不受保护的占有事实(即需要否认占有权利的占有事实)，在这种情形下，刑法也不宜保护这种事实状态，承认刑法所保护的占有是一项权利，并将占有的权源作为其正当性依据，自然地过滤掉民法不予保护的情形。另一方面，事实状态的不确定性，难以为财产犯法益提供稳定的依据。“一个人可能看似占有某物，事实上并未占有……占有概念已经从自然事实成熟为法律事实”*[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第3页。。刑法常以稳定自居，这主要是由于，如果刑法的概念、规范的内容模糊不定或者频繁变动，则行动的自由很容易受限，自由主义的理念便无从实现。作为犯罪构成要件类型化抽象所得到的法益概念更应具有稳定性和确定性，因为只有明确的法益概念作指引，立法者才能够在制定法规范时明确其犯罪圈，司法者才能够根据具体案件事实，把握犯罪构成要件的实质内容，对刑法条文作出正确、合适的解读。具体到占有领域，占有事实与受保护的权利归属变动不居是如此常见，已经不能将之作为极其例外的情形处理，而应作为理解占有制度的常态问题，只有以占有权利的归属为线索，才能够把握占有关系的变动脉络。

(二)从权利到权利外观的扩张：以盗窃罪保护法益为例

立论于违法一元论*关于盗窃罪的保护法益，理论上存在立基于违法一元论的本权说和立足于违法多元论的占有说之争。但如前所述，由于违法多元论试图跳脱民刑关系，构建独立于民事法的逻辑体系，明显违背法秩序统一性的要求，因而本文不赞同占有说及其推论。，在盗窃罪保护法益上也存在明显的分歧，其争议的焦点正是围绕刑法保护占有问题而展开的。刑法学界有力的观点认为，盗窃罪的保护法益乃本权及需要通过法定程序恢复应有状态的占有，但在非法占有的场合，相对于本权者实现权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。所谓需要通过法定程序恢复应有状态的占有，主要是指实际持有者不具有保有财物的本权，如占有违禁品、盗赃物等*张明楷：《刑法学(下)》， 法律出版社2016年版，第942页。。按照这种观点，刑法所保护的占有，实际上是一种事实状态，行为人基于占有这一事实状态能够对抗权利人之外的第三人，保证了占有关系的一致性。也有学者认为，原则上违法占有在本权面前必须让步，但应例外存在单纯占有即保护法益的情形，如违禁品的占有*郑泽善：《刑法分论的争议问题》，中国人民大学出版社2015年版，第382页。。论者之所以如此主张，主要是因为其以违法一元论为基础，但由于违禁品缺乏本权者*虽然违禁品应予没收，但此处不宜将国家认为是本权者。，不存在向本权者让步的问题，因而只能认为单纯保护占有事实。

引证事实占有概念来阐明盗窃罪的保护法益，其核心目的在于证成非法占有者、权利人、第三人这三者之间关系的刑法意义。相对于权利人而言，非法占有者负有返还财产的义务，此时其对财产的占有当然不受法律保护；相对于非法占有者而言，如果认为占有事实本身值得法律保护，那么第三人从非法占有者处非法获财物的行为，当然不受法律的保护。就结论而言，前述观点具有合理性，但就论证的过程以及不同主体之间的关系而言，笔者认为值得商榷。首先，如果认为非法占有这一事实本身值得保护，那么必然面临这样的追问，即非法占有者持续保有财物的法律依据为何。因为既然占有即事实，那么是否意味着只要是民法中的占有，刑法都要无例外地加以保护呢？事实性占有概念面临“客观支配实施的松弛”“主观支配意思的虚设”等问题*刘艳红：《财产犯研究》，东南大学出版社2017年版，第231-235页。，刑法运用该概念解释占有的法益性时，难免会陷入逻辑的误区。其次，违禁品与盗赃物均需要恢复特定状态，但由于前者在法律上无对应本权人，因而对违禁品占有的保护只能认为是对单纯占有的保护，但这种例外情形会导致违法一元论体系的崩溃。因为既然违法一元论反对完全脱离民法体系的刑法论证，那么放弃本权权源而单独通过刑法保护占有的做法，难免会出现瑕疵。解决好这些“细致末节”的问题，恰恰是保证法秩序统一性以及确保占有保护妥当性的重要前提。

归根究底，所谓“需要通过法定程序恢复应有状态的占有”完全可以替换为占有的“权利外观”，即基于占有所产生的“权利外观”。“权利外观”以信赖为基础，其最初目的在于保护善意第三人以及正常的交易秩序*杨志琼：《权利外观责任与诈骗犯罪——对二维码案、租车骗保案、冒领存款案的刑民解读》，《政法论坛》2017年第6期。。占有之事实状态亦可产生“权利外观”，即在一般人看来，占有人通常是财物的所有人、用益物权人或者管理人，具有保有财物的权源。由此，权利人、非法占有人与第三人之间的关系可以描述为：在权利人与非法占有人之前，存在真实权利与权利外观之间的法益衡量，前者的法益性高于后者；在非法占有人与第三人之间，占有所产生的“权利外观”是受刑法所保护的法益，第三人侵犯该“权利外观”当然需要追究刑事责任。当然，运用“权利外观”来阐明前述三者之间关系，并不具有完全的解释力。例如，行为人B盗窃了A价值8000元的首饰，C知悉该事实后，从B处盗取项链并占为己有。就该事例而言，由于C知悉B盗窃的事实，因而B并不因其占有项链而产生“权利外观”，此时要想追究C的刑事责任，只能理解为C的行为侵犯了A对项链的所有权，增加了财物追索的难度。可见，“权利外观”与真实权利之间具有互补关系，在这类事例中，“权利外观”丧失之后，真实权利便会被披露出来，成为盗窃罪的保护法益。因此，刑法所保护的占有具有多种意涵，“权利外观”只是占有法益性的一种表现方式。

三、“权利外观”视野下占有保护的一般规则

一般而言，“权利外观”是基于占有事实而产生的，保护“权利外观”是以占有事实为基底要素的。由此，刑法所保护的占有分为两种情形：一是基于本权的占有，即占有权利；二是基于占有事实所产生的“权利外观”，但该“权利外观”不得对抗真实权利。日本有判例认为：“刑法中的占有，是人对物的一种实力支配关系……而该物是否仍处于占有人的支配之内，则只能依据社会一般观念来决定……”*[日]山口厚：《日本刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第205页。这一观点明显强调占有的事实这一客观要件。然而，即便如此，日本学者依然有意识地弱化占有的事实面，在处理封缄物占有、死者占有等问题时，依然会考虑到占有的规范要素。本文所提倡的“权利外观”是从法益层面来理解占有的，而规范性占有和事实性占有是对占有概念的解读，二者存在本质区别，需要予以区分。

(一)“权利外观”的相对性、拟制性与规范性

规范性占有和事实性占有的对垒反映了占有概念认定的立场，但仅仅解释什么是占有还无法说明刑法为什么保护占有以及保护哪些占有。易言之，纯粹划分占有的概念，其收益往往是极低的。规范性占有与事实性占有看似位于占有概念的两端，但令人惊讶的是，二者在死者占有、货币占有、封缄物占有、共同占有等问题的结论上几乎完全一致，论证过程也高度相似。其实，事实性占有也关注社会观念的判断*梁云宝：《财产罪占有之立场:缓和的事实性占有概念》，《中国法学》2016年第3期。，规范性占有也强调支配的事实状态*马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，《中外法学》2015年第3期。，二者均为混合的概念，仅仅回答什么是占有，还不能阐明刑法为什么保护占有以及在多大程度上保护占有的问题。就前者而言，有学者认为，刑法基于维护秩序的需要，例外地保护占有。*刘艳红：《财产犯研究》，东南大学出版社2017年版，第70页。问题是，刑法中的占有已经以某种形式升格为财产犯的法益，如果认为保护占有属于例外情形，是否与法益的一般性特征相违背；现实情况往往是，随着社会观念的变化，国民对权利的诉求愈发多样化，对占有保护的犯罪相应地也越广泛。规范性占有和事实性占有发展最鲜明的主线是呈现相互靠拢的趋势，不存在纯粹的规范性占有概念，也不存在纯粹的事实性占有概念。甚至是，在证成占有规范性的同时，论者总是有意无意地强调对财物的事实支配关系；而在说明事实性占有概念时，或多或少都会涉及到共同占有拟定、死者占有等规范层面的问题。况且，维护秩序是刑法的基本功能之一，可以说几乎所有罪名的设置都有这项理由，还要说明的是保护占有背后究竟是维护何种秩序。如上分析，刑法之所以保护占有，是由于行为人基于占有这一事实状态产生的“权利外观”，当“权利外观”丧失之后，第三人能够认知到真实权利的存在，侵犯占有意味着对真实权利的侵犯。因而，刑法对占有的保护，说到底是为了保护占有者的“权利外观”以及背后的真实权利。此处占有的“权利外观”不同于前述事实性占有概念与规范性占有概念，是对占有法益属性的释明。

首先，“权利外观”具有相对性，外观的表征以占有事实为基础。在社会交往关系中，占有最为鲜明的特征是体现对财物的管理或支配，人们基于占有的事实，往往会推知占有人与财物之间的管理或支配关系。因此，在相对人不知行为人乃无权占有、非法占有的场合，占有事实所形成的“权利外观”即发生作用。这种“权利外观”是对社会生活的高度抽象，保护占有的“权利外观”也是对社会秩序的维护。但是，这种“权利外观”在非法占有的场合是相对存在的，主要体现在：其一，相对于事实占有人而言，只要不是原权利人或者上位占有人，第三人侵犯占有都可能构成犯罪。例如，W的财物被X盗窃后，辗转又通过盗窃的方式由Y、Z经手，则后面的盗窃行为相对而言侵犯的是前者的“权利外观”，只要“权利外观”未被披露，这种相对关系就可以递进式延续。其二，相对于上位占有人和真实权利人而言，“权利外观”不具有对抗效力，占有人因此负有将财物返还给上位占有人或者真实权利人的义务。

其次，“权利外观”具有拟制性，即法律似然未就此作出规定，但基于占有事实可以将之视为具有“权利外观”。就法律效果而言，“权利外观”具有部分权利属性，民法与刑法例外地保护非法占有，均基于此种考虑。但与此同时，拟制的“权利外观”具有不完整性，非法占有人不能真实地享有权利，只是基于该项占有事实产生对抗其他非法行为的效力，不能据此认为占有财物即对特定财物享有完整的受保护的权利。

最后，“权利外观”具有规范性，即占有人是否具有“权利外观”，需要结合客观状态进行规范的判断。在判断是否具有“权利外观”时，不可避免地需要采用规范的标准。以网络虚拟财产为例，游戏玩家所拥有的游戏币究竟是由网络游戏服务商占有而具有“权利外观”还是由游戏玩家占有而具有“权利外观”？从财物的追索角度来看，认为由玩家和游戏服务商共同占有更为妥当，因为当网络游戏币的使用权被侵犯时，二者都有追索的权利，且网络游戏服务商依据服务合同应负有追索的义务。但实际上，由于网络游戏中的虚拟财产是以电磁记录的形式呈现的，网络游戏服务商有着绝对的终端权限，相对而言用户的操作权限极为有限，因而规定由网络游戏服务商占有更符合现实。

(二)“权利外观”作为占有法益性判断的核心要素

法律的斗争是“由一方要侵害法益，他方欲保护法益而引起的”*王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第3页。。当代刑法的基本问题一直处于两股热情的较量之中：一是以实质法治为核心，以法益论为基础的法治理念；二是以形式法治为核心，以规范论为基础的法治逻辑。从法益论的视角来看，立法者不会无缘无故地保护某种利益，只有某种利益受到法律确证和认可时才会予以保护。这就引申出一个核心的问题，即具备何种条件的利益才是受法律保护的法益。“将什么样的侵害法益行为作为犯罪，对该行为处以什么样的刑罚，能够为保护国民的人权、保护法益作出贡献，能够为什么的安定提供保障，这是最大的课题。”*[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第31页。确实，任何试图给法益作出精确定义的做法都会误入歧途，但从法益的发展轨迹以及立法的变迁过程可以得出如下几点初步结论：第一，法益源于生活利益的抽象，但法益并不等同于生活利益的集合；第二，法益概念具有限权的功能，即法益概念旨在明确刑法干预社会生活的范围，防止法规范的不确定性而萎缩国民的行动空间；第三，法益具有违法评价的机能，是证立违法性的主要依据。*[日]松原芳博：《刑法总论的重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第81页。

“权利外观”是占有法益性证成的核心要素，符合法益概念的完整要求。首先，占有或持有财物这一事实状态属于一种生活利益，但法律不可能保护所有的占有事实，刑法更是如此。“权利外观”是基于占有事实而产生的，是占有的实质性要素。其次，将占有的法益以“权利外观”的形式呈现，能够防止对占有的过度保护，最大限度维持私法自治的理念。同时，以侵犯“权利外观”为前提，适度限制占有保护的范围。最后，以“权利外观”作为财产犯的法益内容，与财产权能够实现有效对应。如前分析，财产犯的保护法益乃财产权而非财产本身，财产权的概念赋予了财产权利属性，这是法律对其加以保护的前提。当然，“权利外观”的概念毕竟不是以个人伦理直觉的“善恶”为标准的，其也并非真正意义上的受保护的民事权利，因而将其作为占有的保护法益，其内涵可能是难以理解的。确实，“权利外观”毕竟很难如传统法益那样直观可感，也缺乏精确的度量标准。但在财产犯领域，占有的法益性论证已经进入瓶颈，以事实和规范之二重性的循环论证早已反映出现有理论逻辑的问题。在此情况下，引入“权利外观”不失为一项有益的尝试。

可能的疑虑是，将“权利外观”作为占有的法益性内容，是否会有悖于罪刑法定原则。其实，这种担心完全是多余的。罪刑法定原则分为形式侧面和实质侧面，作为形式侧面，主要判断的是行为是否符合罪刑规范；而作为实质侧面，所需要检讨的是立法规范是否适正、司法裁判是否有合理性。如果认为罪刑法定原则只需要形式侧面就够了，那么法的存在论构造是最为清晰的。可是，这种见解以国家机关完全能够科学、合理、适正地履行权力为前提，否则就是难以成立的。因为不论如何修饰，刑罚权始终带有惩罚性的底色，其核心目的之一在于满足被害者的报应诉求，彰显朴素的正义观。然而，作为国家最严厉的制裁措施，刑罚权若运用不当，则很有可能使已有的刑事法秩序崩溃，引发社会动荡。因此，对刑罚意义的理解，不能停留在形式的规范层面，还要关注实质的法益侵害领域，只有兼顾形式与实质，才能够正确运用国家刑罚权。实质罪刑法定原则的核心在于限制国家刑罚权，其目的在于通过制定明确的成文法规范，以摆脱法无明文状态下的恣意司法状况。根据占有这一事实，推演出“权利外观”的概念，并将其作为财产犯的保护法益，其效果类似于在占有事实的基础上新增“权利外观”作为新的判断要素。概念的内涵增多了，相应地其外延也必然会缩小，即“权利外观”相对于占有事实而言更能够限制刑罚权的适用，这与实质罪刑法定原则的内核高度一致。

四、占有“权利外观”的类型化适用

强调占有事实产生“权利外观”并非意味着承认占有即权利，占有的权利属性应当以本权存在为前提，这是占有合法性的客观基础。不论是合法占有还是非法占有，“权利外观”都附着于占有事实状态中，只是在合法占有的场合，“权利外观”的作用被真实权利所掩盖，即真实权利优于“权利外观”，而在非法占有的情况下，“权利外观”始能发挥直接作用。

(一)合法占有型：基于本权的“权利外观”

基于本权的“权利外观”是以真实的权利内容为基础的，即法律效果的发生不需要依赖权利外观，行为人可直接行使对财物的占有权。从法秩序统一的角度来看，“权利外观”的创设旨在透过私法权利创设公法效果，本权者基于占有所产生的“权利外观”不受所有权人和第三人的非法侵犯。透过权利外观，第三者能够形成对占有事实的确定，这种外观表征恰恰是社会关系稳定的必要前提。其实，“权利外观”在民法领域普遍存在，以表见法理为基础的代理制度就是透过“权利外观”来延伸私法自治范围的典型体现。尽管不同制度的生成背景存在差异，但“权利外观”的效用却是共通的，基于“权利外观”所推知的信赖原则、外观表征规则，都可以通过类推得到适用。*此处的类推适用不在刑法禁止之列。“类比推理在所有法律领域都发挥着一定作用——除了刑法中禁止不利于嫌疑人的除外”。引证民法中的“权利外观”规则来阐明刑法中的法益概念，并不会产生不利于嫌疑人的法律效果。相反，“权利外观”的存在，旨在限缩刑法保护占有的范围，因而总体上是有利于行为人的。参见[德]乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第157页。

一般而言，刑法理论和刑事司法实践在确定占有是否值得保护时，首要确定的是占有在应然层面归属于谁，然后再根据实然状况来评价行为人的行为。因此，在占有领域，占有归属的确定始终是一大难题。刑法中各种财产犯的构成要件虽然有明确的界限，但在认定是否保护占有时，占有归属认定处于模棱两可的状态，导致犯罪认定始终摇摆不定，表现在司法实践中就是相同或类似的案件往往存在不同的判决。

以雇佣关系中的财产犯为例，在以雇佣关系为背景的案件中，侵占类犯罪与盗窃罪往往存在认定的难题。从犯罪构成要件的角度来看，侵占类犯罪的成立以行为人保管或占有财物为前提，盗窃罪的成立则以转移占有为前置条件，二者可谓泾渭分明。然而，在某些特殊情况下，财物占有的归属极难认定。行为人究竟构成盗窃罪还是侵占罪，关键点和难点在于雇员何时取得占有以及雇员与雇主之间的占有关系如何。有学者认为，在存在上下、主从关系的情形中，上位者属于占有人，下位者只是占有的辅助人，其非法获取看管、保管财物的，构成盗窃罪。*[日]山口厚：《日本刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第209页。另一种可能的尝试性见解是，认定雇员在取得财物时，与雇主共同占有财物，且要求雇员成立盗窃罪既要其取得占有同时剥夺雇主的占有。*[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第16-19页。然而，共同占有人之间的关系本就复杂，即便肯定上下级之间占有关系的特殊性，雇员究竟是自主占有还是他主占有依然难以判定。从占有事实属性来看，上述两种见解都能自圆其说。第一种观点以规范的事实支配性为立足点，认为基于上下、主次关系的场合，雇员不具有占有财物的资格，肯定财物应当由雇主占有。第二种观点从共同占有的角度来释明雇主与雇员的关系，雇员占有财物的依据是雇佣合同。其实，以事实状态来论证占有归属问题时，完全可以得出两个完全相反的结论。例如，就第一种观点而言，是否就意味着只要存在上下、主次关系，就意味着雇员不是财物的占有人。恐怕未必如此，因为雇员作为财物的直接管理者，在很多情况下对财物的事实支配力远远高于雇主，因而所谓以占有事实决定上下、主从关系情况下占有的归属并不总是妥当。其实，事实作为占有的本质特征，恰恰欠缺对法益概念的类型化抽象，以占有事实作为判断占有归属的依据，未必能够得出正确结论。

引入“权利外观”并肯定其与真实权利之间的顺位关系，是解决这类案件的可靠途径之一。在雇佣关系中，不论是雇员依其职务管理财物，还是依雇主的特别授权实施代理行为，其外观表征均为雇员有行使特定事项的权利，即占有的“权利外观”。通过揭示“权利外观”与真实权利之间的顺位关系，能够很好地得出可靠结论。具体而言，雇员与雇主之间的关系，可以分为如下两种情形：其一，雇主授权实施代理，雇员利用代理权侵吞雇主财物的，在这种情况下，需要看雇员是否越权。如果代理的事项特定，雇员明知越权而实施侵吞财物的，则可能构成盗窃罪，反之则构成侵占罪。其二，在无代理授权的一般场合，如果雇员侵吞雇主财物，则没必要确定财物究竟由谁占有而陷入无限的循环论证，也不需要按照共同占有处理而将占有关系复杂化，只需要认定雇员所具有的占有“权利外观”是基于真实权利而产生的，即可认定侵占罪或职务侵占罪的成立。不仅如此，具有合法权源的占有，能够产生对抗所有人权利的效力，此时，本权即为保持占有的法律依据。

(二)非法占有型：基于占有事实的“权利外观”

以盗窃、抢劫等非法手段获取的究竟由谁占有以及如何保护的问题，历来存在不同的见解。隐藏在种种争论之中的是两个核心的问题：第一，非法占有的事实是否值得刑法保护，这涉及到对非法占有本身进行价值判断；第二，基于非法占有事实衍生的“权利外观”如何发挥作用。如果认为非法占有事实本身值得保护，那么接下来的问题是，如果非法占有人的财物被第三人侵夺，则真实权利人无法径行向第三人追回，只能够由非法占有人进行追索，再依照法定程序返还给真实权利人。如果认为刑法所保护的是非法占有事实所衍生的“权利外观”，且该“权利外观”的效力顺位低于真实权利，则原权利人既可以向非法占有人追回，也可以向第三人追偿。由此可见，从保护原权利人合法权益的角度来看，肯定非法占有具有受保护的“权利外观”更具合理性。然而，现实中非法占有的问题往往复杂得多，尤其是在犯罪认定的过程中，容易产生罪名的竞合。

由于不同类型财产犯罪的构成要件之间存在交叉或包含关系，在特定情形下容易产生法条竞合的情况，此时罪名适用的选择就显得尤为重要。其中，诈骗罪与侵占罪的法条竞合与占有事实的认定存在很大关系。例如，行为人E以欺骗的故意从F处“借用”了一台价值5000元的电脑，随后将借来的电脑占为己有。这里存在的问题是，E从F处借用电脑之后，如何确定占有的归属。关于该事例的定性，可能有两种路径：一是从交付意思的角度出发，认定F交付电脑时存在意思表示瑕疵，进而认定交付行为可撤销，E的占有为非法占有，应当按照法定程序返还财物，不返还的则构成诈骗罪。二是将借用行为与随后不归还电脑的行为区分开，认定借用行为具有合法性，随后的占有行为应当认定为侵占罪。在引入“权利外观”之前，以上两种解释方案都是侧重于其中某一立场所得出的结论，不能兼顾案件的全局。引入“权利外观”之后，不论是从F的角度来看交付行为，还是从E的角度来观察收受财物的行为，都属于诈骗罪与侵占罪的法条竞合，应适用诈骗罪定罪处罚。

在非法占有的场合，“权利外观”的作用能够最大限度地发挥，其相对于第三人的对抗效力和相对于原权利人员的低位阶性，能够适用非法占有的不同场景，并能妥善地在法秩序框架下保证利益平衡。具体而言，在非法占有场合，基于占有事实的权利外观分为三种典型场景：一是在第三人不知非法占有的场合，非法占有人可以“权利外观”为依据行使占有物追索权，且第三人侵犯占有的行为满足数额条件的，可能构成犯罪。二是若第三人知悉非法占有的事实，“权利外观”不发生作用，第三人侵犯非法占有的行为视为对权利人合法权益的直接侵犯。当然，在这种情况下，由于非法占有人是造成原权利人财产损失的直接原因，当然要负担追索财物和返还财物的义务。三是相对于原权利人而言，“权利外观”不具有任何法律效果。

五、结语

占有是财产犯的法益，不能由于占有适用范围的局限而否定其法益属性。财产犯的保护法益是财产权而非财物本身，学理上所提倡的事实性占有概念以及规范性占有概念都是混合的占有概念，其所围绕的论点不是财产犯的保护法益，而是刑法中占有概念的成立范围，二者的论证方向均存在问题。而作为财产犯的保护法益，占有是从具体财产犯罪的构成要件中抽象而来的，其法益性表现为基于本权的占有和基于占有事实所衍生的“权利外观”。在不同的场合，占有的“权利外观”所发挥的作用有所不同。其中，在合法占有的场合，以占有的本权为依托，“权利外观”有权对抗原权利人以及非法占有的第三人；但在非法占有的场合，原权利的顺位应优于“权利外观”，但占有人可据以对抗其他非法占有的第三人。证立占有的“权利外观”并非要崩溃已有的占有制度，而是要在现有的制度架构中融入新的“权利外观”理念，以尝试性解决非法占有、财产犯竞合等难题。