孤儿作品版权利用模式探讨及适用综述

张晓燕

（湖南图书馆 湖南长沙 410000）

孤儿作品是指享有著作权但很难、甚至不能找到其著作权主体的作品[1]。由于互联网技术的快速发展，书籍的数字化标志着纸质书本不再是获取知识的唯一途径，人们可以随时随地浏览下载互联网上的文字作品，互联网让知识的传播变得更加便捷。也正是由于互联网的发展，创作不再是作家的专利，每个人都可以在互联网上创作并且分享自己的作品。无纸化时代的到来，虽然给人们日常生活带来巨大的改变，但对于孤儿作品来说，版权问题却成为其数字化的绊脚石。2004年谷歌创建的数字图书馆，使得孤儿作品的利用与版权保护之间的冲突显现出来。孤儿作品的使用需要经过权利人的同意，并给付一定的费用，然而孤儿作品的权利人下落不明，不仅使得期望使用的人无法进行作品的再创作，而且不能通过各种媒体进行传播。在社会最需要孤儿作品发挥自身价值的时候，孤儿作品却被束之高阁。倘若想让孤儿作品能够进入公有领域加以利用，那么需要等待极其漫长的版权保护期，这就错过了孤儿作品发挥作用的最佳时机。对于孤儿作品的权利人来说，无法获得孤儿作品版权保护期间可观的经济利益；对于社会来说，孤儿作品没有在应当发挥效用的时候进入公有领域，对于双方都会造成不可估量的损失。因此，建立孤儿作品版权保护具有重大的意义，既可以使公共图书馆等文化机构在孤儿作品数字化上有法律依据和机制保护，还可以促进社会文化的发展。

1 国外版权保护模式

国外较早地开始研究孤儿作品，目前已经出台了相关的法律并形成了固定的模式。根据学者卢家银归纳，世界通行的版权保护模式为：扩展性集体授权模式、强制许可模式、责任限制模式[2]。

1.1 扩展性集体授权模式

一些北欧国家采取的是扩展性集体授权模式。根据瑞典、丹麦、冰岛《版权法》的规定，传统的集体授权模式为在特定领域具有代表性的著作权集体管理组织与作品的使用人达成双方合意，由集体管理组织代替其会员权利人行使一系列的权利：集体管理组织可以监督作品的使用情况，还可以收取使用费，甚至可以代表著作权人来提起侵权诉讼，保护著作权人的权利。而扩展性集体授权模式的设立原因是著作权人身份不确定，作品处于“无主”状态。因此，北欧国家就将这些“无主之物”通过立法的形式，将集体管理组织的管理范围扩大到不明身份的著作权人，其作品的相关著作权也交由集体管理组织托管。集体管理组织通过与使用者签订使用协议，达到有效保护孤儿作品的目的。等到著作权人出现之后，其可以自主选择是否收回权利，同时，非会员权利人会得到法定赔偿。

丁丽瑛和韩伟肯定了扩展性集体授权模式中集体管理组织的作用，集体管理组织代表非会员权利人向使用者授权，降低了使用者的搜索成本，减少了孤儿作品授权的中间环节，解决了孤儿作品授权难、利用难的困境[3]。胡开忠认为在扩展性集体授权模式下，单个权利人的交易成本会大幅度减少，从而交易效率也会相应的提升，这更加有利于权利人的作品在互联网中传播，也能加速文化产业的发展。但是扩展性集体授权模式的缺陷也无法让人忽略：集体管理组织按照法律，在没有获得非会员权利人授权的条件下，与使用人达成协议，允许使用人使用孤儿作品，该协议的效力同样适用于非会员著作权人，会限制非会员权利人行使权利[4]。非会员权利人的合理赔偿由法律规定，法律定价通常落后于市场定价，故此赔偿能否真正弥补非会员权利人的经济损失仍值得商榷[4]。非会员著作权既无法禁止使用人的使用行为，还要被动接受法律规定的报酬价格。熊琪认为扩展性集体授权模式是出于效率目的，一定程度上剥夺了非会员权利人的许可权，打击了著作权人的创作积极性[5]。

哥本哈根商学院法律系教授Thomas Riis和Jens Schovsbo通过梳理丹麦集体授权模式向扩展性集体授权模式转变的过程，得出扩展性集体授权是比较成熟完善的制度。在北欧国家范围内实行扩展性集体授权模式是合理的。同时，他们还指出北欧的扩展性集体授权模式的成功是不可复制的，因为这个模式是根植于北欧国家内部的文化背景以及社会环境而产生的，具有很强的地域性。北欧国家本身集体管理组织兴起时间早，体制系统且成熟。因此他们对想要借鉴扩展性集体授权模式的国家给出了自己的意见，应当慎重选择扩展性集体授权模式[6]。

1.2 强制许可模式

加拿大、日本、韩国、英国、中国香港等国家和地区对孤儿作品的使用采取的是强制许可模式。根据加拿大、中国香港《版权法》,日本、韩国《著作权法》，英国《数字经济法案》的规定，强制许可模式是由使用者向著作权管理机构提交勤勉搜索著作权人的资料，向著作权管理机构提存使用费、缴纳版税，由著作权管理机构托管作品的一种模式。如果使用者需要使用孤儿作品，那么必须向版权行政机构提出申请，并且提供使用者为查找孤儿作品的版权人尽最大努力进行搜索的材料；使用者在使用孤儿作品前，向第三方机构或者官方机构缴纳使用费，目的是保护将来可能出现的版权人获得报酬的权利不受侵害。法律规定，由此模式下的许可为非排他性许可，著作权人不能中止著作权管理机构发放的许可。发放许可5年内，著作权人没有向著作权管理机构提出申请索要使用费，使用费归著作权管理机构所有。

强制许可模式争议的焦点在于前置程序——勤勉查找义务该如何来确定。学者Sag Matthew提出孤儿作品的前置程序义务根据使用者的利用方式来确定。她把孤儿作品分为两种，一种是表达作品，另一种是非表达作品。针对不同的作品，确定使用者需要履行不同的查找义务[7]。日本文化厅根据《知识产权推进计划2004》中“公正利用知识产权原则”，制定了详细的身份不明版权人检索、查找程序规则，并认定查找经费过多、查找时间过长、检索的版权人人数过多等情况都不能作为无法履行尽力查找义务的正当理由。英国版权局通过对数据库的研究额外还出台了一系列的查找指南，如《视觉艺术作品申请人勤勉搜索指南》[8]。

1.3 责任限制模式

早在2003年，美国就对孤儿作品问题引起了重视，之后亦在孤儿作品的保护和利用上进行了多次的探索。《2006年孤儿作品法案》《2008年孤儿作品法案》倡导的是责任限制模式。责任限制模式是指通过法律规定，孤儿作品的著作权人重新出现时，限制其对善意的使用人主张损害赔偿的一种模式。此模式的目的在于提高孤儿作品的利用率，打消使用者即将面临巨额赔偿的顾忌。这两个法案还规定了“合理勤勉的搜索”。使用者按照版权局要求的最优搜索方法查找版权人，在版权人出现主张权利时，使用者有权获得金钱救济、禁令救济的限制，可以适当免除对版权人的补偿，并且保护在此孤儿作品基础上创作的新作品。

学者管育鹰认为，责任限制模式往往不利于保护孤儿作品，有两个理由：一是法律对著作权利人索赔权的限制，立法更加倾向于保护使用者的使用行为，会导致孤儿作品为使用者创造的经济效益远远超过使用者对著作权利人的经济补偿；二是，一般说来，使用者通常是个人或者社会组织，其信息来源途径有限，勤勉搜索义务所产生的搜索成本过高会使得使用者怠于搜索著作权人，由此让一部分信息不明确的作品沦为孤儿作品，对于文化传承与传播是极其不利的[9]。学者Robert Kirk Walker认为美国应当采用强制许可模式，其提出的理由为强制许可模式能够减少美国版权局的行政开支，降低行政经费，让版权人能够更好地保护自身权利并获得合理的赔偿，同时也有利于孤儿作品的传播，满足大众对知识的需求[10]。

2 我国目前立法状况

2.1 没有明确提出孤儿作品制度

现行的《中华人民共和国著作权法》有个别法条涉及到孤儿作品。比如规定作者身份不明的作品，财产权利保护期为50年，没有确定我国孤儿作品适用何种制度。2018年1月1日正式实施的《中华人民共和国公共图书馆法》第二条指出了公共图书馆具有收集、整理、保存、研究和传播文献信息的职能，但全文没有涉及孤儿作品的利用，有将孤儿作品排除在文献之外的可能性，也可以看出其回避了孤儿作品利用这一问题[11]。

2.2 立法倾向扩展性集体授权模式和强制许可模式

现行的《中华人民共和国著作权法》第二十六条规定了中国孤儿作品的利用规则，使用者经过勤勉搜索仍未查出著作权权利人的情况下，符合一定的条件，可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用。该条与加拿大、日本等国的强制许可模式相类似[12]。第五十一条规定了孤儿作品提存使用费、数字化使用的程序。

第六十一条至六十四条内容中体现了孤儿作品的利用方式——扩展性集体管理模式。第六十三条规定著作权集体管理组织获取著作权人授权并且可以在全国范围内代表权利人利益的，可以就自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品以及其他方式使用作品，代表全体权利人行使著作权或者相关权，同时，该条还保留了著作权人可以选择性退出集体管理的权利。

3 关于我国适用性的探讨

3.1 扩展性集体授权模式与强制许可模式相结合

卢家银和段莉认为，我国已经存在中国音乐著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国文字著作权协会等著作权集体管理组织，这与北欧国家的集体管理组织现状十分相似，因此，我国可以试着借鉴扩展性集体授权模式的一定经验。而强制许可模式与扩展性集体授权模式有类似之处，并且我国已有一定的法律基础，强制许可模式对我国完善孤儿作品的利用有启发意义。因此，他们认为我国应当确立具有可操作性的勤勉搜索指南，并预先向集体管理机构缴纳使用费[13]。同样，学者赵力也同意此观点[14]。

孟兆平教授、李含教授认为基于目前我国数字环境下知识产权保护现状，我国不应该套用某一种授权模式，而是综合几种授权模式，吸收法定许可、集体管理等模式的长处，使用者通过缴纳使用费获取使用权并设立非营利性的机构专门解决孤儿作品的问题[15]。

学者王本欣也同意我国可以合理借鉴扩展性集体管理模式和强制许可模式[16]。王本欣认为扩展性集体管理模式可以有效解决孤儿作品在使用与传播之间的冲突，从立法的角度来说，扩展性集体管理模式可以限制著作权，更具有规范性；从公共图书馆的角度来说，扩展性集体管理模式化解了公共图书馆在信息服务和文献利用中的矛盾。而适用强制许可模式亟需出台关于孤儿作品利用的法律和政策[16]。

3.2 强制许可模式和责任限制模式相结合

学者周艳敏和宋慧献指出在我国不适用权威机构批准使用机制以及使用费预交机制。她们认为提交使用申请和勤勉查找会给使用者增加成本，不利于孤儿作品的利用。她们结合了强制许可模式和责任限制模式的做法，出台合理的查找规则和查找登记平台，孤儿作品权利人复出后针对使用者的侵权之诉，法律应当适用合理补偿和限制禁令救济方法保护使用者的权益[1]。

3.3 适用扩展性集体授权模式

学者管育鹰建议在我国现阶段采取欧盟的做法，将孤儿作品的使用主体设定在公共图书馆等非营利性机构，建立孤儿作品版权人补偿制度，借用扩展性集体授权模式的成功经验[9]。学者Wang See Jia认为，由于中国版权机构与其会员以信任关系为基础运作，所以他们能够行使他们的成员自己的版权。有些集体管理机构有数量相当庞大的音乐作品权利人，使得版权管理机构的集体许可扩大到非成员权利人成为可能。随着许可范围的扩大，中国的版权管理机构能够从中受益，因为版权管理机构拥有更多作品，从而给予他们更好的信誉，让作品使用传播范围更加广泛，让使用者更不用担心侵犯版权人的权利[17]。

4 结语

孤儿作品今后在世界范围内会一直是学者专家讨论的热点话题。无论是立法上的尝试还是学术上的讨论，都反映出我国版权保护水平越来越高，版权保护意识越来越强。在孤儿作品的利用上，笔者认为可以借鉴扩展性集体管理模式和非自愿性许可模式（对强制模式、责任限制等模式的笼统概括），并明确非营利性机构利用的例外。我国可以通过立法的途径细化勤勉查找的操作规则，建立行之有效的孤儿作品著作权人信息登记搜索公共数据库，并授予集体管理组织审查使用申请、管理使用费的权利。

[1] 周艳敏,宋慧献.关于孤儿作品著作权问题的立法设想[J].电子知识产权,2011(3):72-75.

[2] 卢家银,段莉.孤儿作品版权保护的三大模式评析[J].编辑之友,2016(1):59-64.

[3] 丁丽瑛,韩伟.延伸性著作权集体管理的理论基础探析[J].中国版权,2014(1):25-29.

[4] 胡开忠.构建我国著作权延伸性集体管理制度的思考[J].法商研究.2013(6):18-25.

[5] 熊琪.著作权激励机制的法律构造[M].北京:中国人民大学出版社,2011:123.

[6] RIIS T, SCHOVSBO J.Extended Collective Licenses and the Nordic Experience:It's a Hybrid but is It a Volvo or a Lemon ?[J].Columbia Journal of Law and the Arts,2010,33(4):471.

[7] MATTHEW S.NAFTA must include Fair Use Commitments[EB/OL].[2017-08-01].http://matthewsag.com/.

[8] NHK：政府达成“知识产权推进计划”方案[EB/OL].[2017-08-01].https://jp.hjenglish.com/ribencm/p770225/.

[9] 管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较：兼论我国《著作权法》相关条款的修改[J].河北法学,2013,31(6):135-142.

[10] WALKER R K.Neotiating the Unknown:A Compulsory Licensing-Solution to the Orphan Works Problem[J].Cardozo Law Review,2014(5):48-57.

[11] 郑寰宇.论公共图书馆对孤儿作品的数字化使用：《公共图书馆法（征求意见稿）》的完善[J].图书馆工作与研究,2017(3):37-42.

[12] 管丽丽,代海军.论“孤儿作品”的利用困境及解决机制：兼评《著作权法》（草案二）第二十六条[J].中国版权,2013(2):41-44.

[13] 卢家银,段莉.孤儿作品版权保护的三大模式评析[J].编辑之友,2016(1):59-64.

[14] 赵力.孤儿作品法理问题研究：中国视野下的西方经验[J].河北法学,2012,30(5):149-155.

[15] 孟兆平,李含.互联网时代孤儿作品的利用困境及其解决机制[J].电子知识产权,2013(7):27-33.

[16] 王本欣.孤儿作品利用强制许可模式的通用性与差异性：以日本和加拿大著作权法为例[J].图书馆论坛,2016,36(6):50-56.

[17] WANG S J.Should China Adopt an Extended Licensing System to Facilitate Collective Copyright Administration: Preliminary Thoughts[J].European Intellectual Property Review,2010,32(6):283-289.