论空白罪状作用范围的扩张——以组织考试作弊罪为例

陈禹衡

（山东大学法学院，山东 威海 264209）

空白罪状，是指通过参照其他法律规定来确定法律条文所描述的法律行为特征的一种立法技术，其自1997年刑法典颁布以来，便得到了大规模使用，从而弥补刑法可能存在的规定不明、情势变更等问题，减轻了立法负担，规避了立法风险。空白罪状所包含的补充规范肩负着“刑事违法性判断前提”的使命，但是对于空白罪状在刑法规范体系内所作用的范围，法律并没有明文规定，学界对此也争议颇多。对于空白罪状作用范围的讨论，除却结合现有的学术观点进行分析，同时也需要根据司法适用的实际情况来得出客观的判断，刑法第284条的组织考试作弊罪作为典型的空白罪状，其“法律规定”的作用范围却异于传统的理论观点，从而可以对空白罪状的作用范围产生全新的理解。

一、空白罪状作用范围的观点冲突

按照传统学说理论观点，空白罪状的适用范围仅适用于犯罪中的行为要件。刘树德教授在其著作《空白罪状-界定·追问·解读》中重新定义了空白罪状，认为空白罪状是罪状的下属概念，立法者对刑法条文的行为要件的判断，需要参照相关法律规范性文件，用来确定最终的具体犯罪构成要件。在这种观点中，将空白罪状的适用范围做了一定程度的限定，从将空白罪状作为刑法某一部分的构成要件的参照标准，将空白罪状的作用范围限缩成犯罪中的行为要件。持此观点亦有陈兴良教授在《刑法的明确性问题：以＜刑法＞第225条第4项为例分析》中的观点，在刑法空白罪状的明确性问题上，默认空白罪状的适用范围主要在犯罪的行为要件方面。

与之相反，相当一部分学者对于过于狭隘地判断空白罪状的司法适用范围持有反对的态度。张建军教授在其《论空白罪状的明确性》提出，空白罪状较完备刑法或者完备罪状而言，所缺失的部分主要是犯罪构成要件的客观方面，也就是对犯罪行为的特征的描述。但不能就此认为空白罪状仅仅描述犯罪行为特征，对于犯罪构成中的其他要件或要素，尤其是有专业限定的犯罪，犯罪主体要件也可以参照空白罪状。夏尊文教授在其《论违法发放林木采伐许可证罪空白要素的认定》一文中，也提出了对于我国刑法第407条的违法发放林木采伐许可证罪，在分析其空白要素时，要充分考虑到条文中空白罪状的作用范围。在实际的操作过程中，该罪主体要件的认定依旧需要参考空白罪状进行分析。林业采伐许可证的发放并不是所有的林业主管部门工作人员都有资格，一定的工作经验和资质是发放的必需条件，而这就需要参照各地不同的法律条文，通过引入林业部门的管理办法，缩小了该罪的主体的范围，帮助确定犯罪主体。因此，在很大程度上对于空白罪状参照适用的犯罪构成要件要素，并不仅仅局限于犯罪行为要件，而是在整个犯罪构成体系中都有立足之地。

空白罪状作用范围的扩张与否，关系到其与罪刑法定原则的紧张态势，如果承认空白罪状的作用范围不仅仅局限在犯罪的行为要件，那么随之而来的空白罪状作用范围的扩张必然会使人们产生对于罪刑法定遭到空白罪状破坏的疑虑，既然空白罪状的作用范围扩张到法条的任一方面，会不会因此导致刑法的不确定性加剧？空白罪状补充规范法条数量众多，立法质量层次不齐，如果将其作用范围扩大，会不会导致刑法的司法适用困难？这些疑虑的存在，会阻碍空白罪状的司法适用。但是，在《刑法修正案（九）》中新增加的组织考试作弊罪中，对于“法律规定”的作用范围出现了变通，通过分析该罪，可以探讨空白罪状的作用范围。

二、组织考试作弊罪中“法律规定”的作用范围

刑法中第284条组织考试作弊罪，是由《刑法修正案（九）》新增加的一项罪名，在这条罪名中，最终审议表决稿比原始的版本，增加了“法律规定”这一限定词，将本罪的规制范围限定在了“在法律规定的国家考试中”。这一方面体现了国家对于刑法介入考试所持有的审慎的态度，刑法具有谦抑性，不可能进行无条件的扩张，所以对于刑法的适用范围一直持保守的态度；另一方面，国家考试名目众多，性质上是指由国家设立，按照一定的程序进行组织，并且附有相应的组织规范，主要可以分为国家资格考试、国家教育考试、国家水平考试、公务员考试，通过法律规定这一限定明确地限制了本罪的作用范围。此处的“法律规定”的引入，首先需要讨论的便是其是否算是空白罪状的一种适用，传统的空白罪状的适用模式，多以“违反+法律/行政法规/规章”等方式，目的是通过引入其他法律文件作为补充规范来帮助法条的司法适用。但是，织考试作弊罪的空白罪状明显不是用于参考性的作用，此处的空白罪状的作用范围并不局限在传统四要件理论中的任何一个要素，同时也不适用三阶层中“该当性、违法性、有责性”。“法律规定”在这里的作用，是为了限定法律条文的适用范围，是对该法条所保护的犯罪对象的限定。

在组织考试作弊罪中，“法律规定”中法律的类型，也和传统意义上的法律大相径庭，除却全国人大及其常委会制定的法律，还可以扩展到行政法规和行政规章，也包括了位阶更低的规范性文件。诸如国家公务员考试、国家司法考试等大型考试是依据法律文件，而注册建筑工程师、会计从业资格证等考试所依据的可能只是《中华人民共和国注册建筑师条例》《中华人民共和国注册会计师条例》。有鉴于此，此处的“法律规定”不仅在作用范围上突破了传统的空白罪状仅适用于犯罪构成体系中的构成要件的桎梏，在其内涵范围上也区别于传统的法律内容，将空白罪状补充规范的法源范围扩展到了更低层级的法律规范性文件，在保证了刑法的打击重点的同时保持了一贯的“谦抑性”特征。

三、空白罪状作用范围的未来展望

对于空白罪状的作用范围，应该跳出旧有的局限思维，除了作用于犯罪构成体系这一桎梏，空白罪状的作用范围可以扩张到犯罪对象这一领域，伴随其作用地不断扩张，需要注意和改进之处也纷至沓来。对于空白罪状发展的未来展望，不能仅仅局限在其对于犯罪行为要件的作用，而是重视其在司法适用和罪行判定过程中的作用，契合罪刑法定的应有之义。

首先，正视空白罪状的作用范围的扩张，其扩张并非是与罪刑法定原则相违背，相反却是对于罪刑法定原则的补充。空白罪状的作用范围越大，那么法条的适用范围就被规定得越具体，反而契合了罪刑法定的应有之义，在保障了刑法的准确性的同时，降低了立法者的立法负担。

其次，空白罪状的作用范围扩张，要求其引用的补充规范质量的提高。空白罪状最为人诟病之处在于其所引用的补充规范的质量层次不齐，既有法律法规，又有部门规章，甚至还包括位阶更低的规范性文件。空白罪状为了保障司法的公正，必须倒逼其补充规范质量的提高。只有刑法法条与补充规范的立法水平趋于一致，人民对于包含空白罪状刑法条文才会更加信任。

最后，空白罪状的作用范围扩张，要求司法工作者加强对于刑法法条的认识和理解。空白罪状作用范围的扩张，代表着刑法精确化的发展趋势，越是完备的法条，其解释和定性便越是精确，这也对于司法工作者对于法条的理解水平提出了挑战。鉴于此，司法工作者需要在审判过程中依据空白罪状法条所提出的补充规范来判定案件的具体细节，包括是否属于受案范围、是否属于犯罪主体等。

空白罪状的作用范围的不断扩张，不仅不会对罪刑法定原则造成冲突，反而会在保证刑法典不至于过分臃肿的前提下提高立法的质量。正如刑法发展的历史趋势一样，空白罪状在刑法典中的作用范围也在这二十年内起起伏伏，人们既质疑其稳定性，又承认其谦抑性。但不可否认的是，空白罪状已经成为现行刑法典所不可分割的一部分，其作用范围的扩张本身便是刑法典内在融合的外在表现。