留置取代“两规”措施的法治化路径

梁三利

(江苏行政学院，江苏 南京　210046)

十九大报告提出：推进反腐败国家立法；制定国家监察法，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用留置取代“两规”措施。从过去反腐败实践看，无论是被取代的纪委“两规”还是检察院的刑事强制措施都是查处腐败案件的关键性举措。2017年11月7日，立法机关公布了《中华人民共和国监察法(草案)》(以下简称《监察法(草案)》)公开征求意见，短短数日上万条的意见数足见该法的社会关注度①。《监察法(草案)》第24条和41条规定了留置条件、期限和程序等。取代“两规”措施后的留置将成为事关国家反腐败成效的重要调查措施，因其关涉人身自由而备受学界关注，“监察体制改革是否具有正当性，能否坚持和发展监察法治，在很大程度上取决于留置措施的合法性和正当性”[1]。所以，留置措施的深入讨论对监察体制改革具有较强的现实意义和应用价值。

一、留置取代“两规”措施的合宪性调试

执政党的政治决定转化为国家法律的法治化过程需要予以合宪性调试：一是立法者要善于将党的制度创新的政治决策从符合宪法体制角度予以良善解释，适时将改革决策转化为符合上下位法秩序的法律规范；二是立法者制定的新法律规范应与同位阶法律之间保持衔接和协调，符合法治体系性等要求。

立法者适时将留置取代“两规”措施的政治主张转化为国家法律，是一种积极的政治姿态，是坚持党的领导的具体体现。正如学者所言，宪政和法治本身不是本源性的，就基本方面而言，政治决定法律，政治控制着法律。不是法治或宪政创造了政治自由的社会，而是政治孕育了宪政和法治。法律的苍穹不是独立的，它建立在政治的柱石之上，没有政治，法律的天空随时可能坍塌[2](p.201)。这考验着立法者的政治智慧。留置法律规范与同位阶法律之间具有衔接性和协调性，诸如法律术语的同一性、类似事项类似规定、法律规范之间的兼容与互补等，是法律(法治)体系性要求，也是形式法治和实质法治之要求。这考验着立法者的技术能力。

我国的刑事诉讼法、行政监察法和中国共产党纪律处分条例等并未规定留置一词。“两规”是中国共产党的党组织对违反党内法规的党员所采取的特别调查措施。《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第四章第二十八条规定:调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠……要求有关人员在规定时间、地点就案件所涉及的问题做出说明。俗称“两规”或“双规”。《监察法(草案)》规定对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪符合法定情形的可以将其留置在特定场所。可见，留置与“两规”的相异性表现为：留置是国家法律范畴，“两规”属于党内法规领域；留置对象是行使公权力的公职人员，“两规”对象是中共党员；留置条件是职务违法与犯罪，“两规”包括职务违法犯罪也包括违反党内纪律；留置是作为国家反腐败机构的监察委依法决定，“两规”是由党组织依规决定。《监察法(草案)》中留置与“两规”的相同性表现为：都是在特定场所限制被调查人的人身自由，以查明违反党规党纪或职务违法犯罪，留置或“两规”期间都禁止被调查人获得律师帮助等。

留置取代“两规”措施的政治决定，可以解释留置应遵循原“两规”的期限、场所、条件、禁止被调查人获得律师帮助等规定与实践做法，遵循此解释方法的留置制度设计，“两规”的路径依赖特征明显。留置取代“两规”措施的政治决定，也可以解释为因“两规”的法源依据、措施手段等与依法执政之理念和依法治国之要求不符，执政党欲将“两规”措施法治化。法治化意味着留置不仅要符合根据宪法制定、体系性等形式法治之要求，也应体现公民基本人权保障等实质法治之原则。监察体制改革的目标是将过去的反腐机制法治化，国家监察法实质就是反腐败国家立法，《监察法》将会为监察机关依法履职提供法律依据。留置是调查手段，要将其在国家监察法中确立，形成依法治国的重要制度，解决长期困扰的法治难题，彰显出全面依法治国的决心和自信[3]。故依据法意解释之法学方法，留置措施要充分考量依法执政之本意目的；依据社会学解释之法学方法，留置措施要符合十九大报告中提出的厉行法治，推进科学立法、民主立法和依法立法，以良法促进善治等治国方略之要求。

二、留置措施法律性质之厘定

留置措施的法律性质需要从主体、职权和后果等关键要素予以衡量。

(一)主体要素：监察委员会的组织属性

组织法定是我国宪法确定的国家机关组织的基本原则，这要求国家机关组织设立、职权职能设定、运行程序等遵循权力法定原则。组织法制和程序规则解决的是国家机关得以成立和进行活动的科学性和合法性问题，是对国家权力主体的规范，是法治国最根本性的制度之一[4]。中共中央通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《试点方案》)的政策性文件和全国人大常委会先后通过的《开展监察体制改革试点的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》(因两个试点决定对监察委组织组成、功能等规定一致，为行文方便，本文都简称《试点决定》)，以及《监察法(草案)》是监察委组织属性的分析依据。

《试点决定》规定试点地区监察委员会行使监察职权，监察委员会副主任、委员，由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。从产生看，监察委员会遵循了我国人民代表大会制的政体，国家监察机关的组织、职能权力由国家权力机关授权产生并受其监督。可见，监察委员会是与人民政府、人民法院和人民检察院并列的国家机构。

有观点认为：“准确把握监察委员会的定位。充分认识深化国家监察体制改革是确立中国特色监察体系的创制之举，明确监察委员会实质上就是反腐败工作机构，和纪委合署办公，代表党和国家行使监督权，是政治机关，不是行政机关、司法机关。”[3]无论是人民代表大会、人民政府还是人民法院等国家政权机构都属于政治机关。鉴于效能和监督的需要，政治机关遵循职能分工负责、不重叠等原则，分别承担相应的立法权、行政权、司法权、监督权等。故监察委员会隶属于政治机关的定位并未揭示监察委员会的组织本质，无助于监察机关职能定位与效能发挥。新国家机构的设置必然面临政权机关之间权力功能厘定和结构关系调整。《试点决定》规定“深化国家监察体制改革的目标，是建立党统一领导下的国家反腐败工作机构，作为行使国家监察职能的专责机关”。可见，监察委员会是承担监察权的国家反腐败工作的专责机关。

(二)职权要素：留置措施的功能特征

从中央有关试点方案与《试点决定》看，监察委员会“按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察；履行监督、调查、处置职责……为履行上述职权，监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施”。可见，留置是调查措施。《监察法(草案)》第24条规定留置条件：监察委已经掌握监察对象涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪部分违法犯罪事实及证据，以及存在“涉及案情重大、复杂的；可能逃跑、自杀的；可能串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据的；可能有其他妨碍调查行为的”等四种情形，可以将被调查人在特定场所留置，一般不超过三个月期限。留置具有如下几方面特征。一是服从性。留置是监察机关单方行为，当事人必须服从，期限与场所均由监察机关依法决定。二是物理性。留置是将被调查人限定于特定场所的强制行为，意味着调查人的人身自由在一定期限内受限。三是附属性。留置不是监察目的，其服务于查明职务违法犯罪事实之需要。四是监督性。留置是在职务违法犯罪查处的过程中，由监察委员强制被调查人在“特定场所”以进一步查明重要问题。因适用对象是严重职务违法或者职务犯罪人员，不同于传统的行政违法调查或刑事犯罪侦查的措施，留置是具有行政违法调查和职务犯罪侦查的复合属性的监察职权。

(三)后果要素：留置措施的法律效果

留置法律效果是指留置与检察院审查起诉、法院裁判的衔接问题，包括留置与刑事程序证据的衔接、留置期与刑期的抵扣等。

首先，从留置条件看，《监察法(草案)》规定监察对象为涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪。职务犯罪属于刑事犯罪范畴，而监察委员会是行使国家监察职能的反腐败工作的专责机关。基于此，留置措施与刑事诉讼程序呈现程序递进衔接关系。

其次，从刑事审判证据衔接看，《监察法(草案)》规定，监察机关依照监察法规定收集的言辞、物证等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。况且明确监察机关收集、固定、审查、运用证据应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。可见，监察机关职务犯罪的调查类似或等同于刑事侦查。

最后，从留置期抵扣刑期看，《监察法(草案)》规定，留置措施限制了被调查人的人身自由，被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置期限应当折抵刑期。留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。留置期间和与刑事诉讼刑期呈现实质抵扣关系。

可见，留置是监察委员会限制监察对象的人身自由以达到查明职务违法犯罪事实的强制措施。留置措施属于新创设的国家权力，对公民的基本权利干预强度甚高，如何规范和配置，目前争议颇多[5]。

三、留置措施争议及评析

(一)留置措施争议之观点

围绕留置性质、条件与刑事诉讼法衔接协调，留置对象能否获得律师辩护等方面，学理上有三种观点。

观点一认为：监察委员会是由国家权力机关设立的监督机关，与公安、检察机关等执法和司法机关性质完全不同。反腐败针对的职务犯罪区别于一般刑事犯罪，国家监察法也区别于刑事诉讼法；监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权，不能简单套用司法机关的强制措施。监察机关调查职务违法和职务犯罪适用国家监察法，案件移送检察机关后适用刑事诉讼法[3]。

观点二认为：《试点决定》中暂时调整或者暂时停止适用的《刑事诉讼法》有关条文都是关于刑事侦查职权的，监察机关职务犯罪调查措施的性质是刑事侦查行为，应无疑义[1]。监察委员会对涉嫌职务犯罪人员进行调查，采取限制人身自由的留置措施有从事刑事侦查之实，却不受刑事诉讼法的约束；监察委员会的调查过程，不允许律师介入，剥夺了留置对象的辩护权，违反了宪法和刑事诉讼法有关被追诉者有权获得辩护的规定。

观点三认为：监察委未来履行职能，不是按照刑事诉讼法来行使侦查职能，也不是按照过去的行政监察法行使一般意义上的调查职能，而是一个全新体制，需要行使比较全面的调查权，所以要赋予其有效履行职能的措施和手段，其中一个非常重要的调查措施就是留置。这一措施既不属于刑事侦查强制措施，也不属于党内措施和行政强制措施，而是监察执法所采取的特定的调查措施，这一措施必须由正在制定的《国家监察法》进行规定和设置[6]。

(二)留置措施争议之评析

观点一以监察委非司法机关、职务犯罪非一般刑事犯罪、监察机关调查职务违法和职务犯罪适用国家监察法，认为包括留置措施在内的调查不同于刑事侦查,系一种特殊措施。监察委的确不同于现有的行政机关与司法机关，其职能来源是人民政府行政监察与人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门相关职能的整合，监察委的调查为具体分解党纪违反调查、职务违法调查和职务犯罪调查，前两者当然不属于刑事侦查，而留置是为了查明被调查人的职务犯罪事实及证据而限制人身自由的强制程序性行为，三省市试点留置实践都是对监察对象采取限制人身自由的方式。即使立法者未称之为刑事侦查，但从留置目的、手段强度等考量，限制人身自由的调查措施与刑事拘留、逮捕类似。以职务犯罪区别一般犯罪从而漠视被调查人的基本权利违背法治平等保护的常识，以留置系特殊措施以逃遁程序正义之约束与坚持全面依法治国方略不符。

观点二将留置措施视等同于刑事强制措施，从而认为留置措施违反《刑事诉讼法》刑事侦查与辩护规定的结论。从《试点决定》看，监察委员会由本级人民代表大会产生。监察委员会主任由本级人民代表大会选举产生;监察委员会副主任、委员，由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。可见，监察委是与政府机关、司法机关平行的行使监察权的机关，监察委调查是行政执法调查、党的纪律检查与职务犯罪侦查的复合体，简单归类刑事侦查权与监察改革体制的初衷不合。故该观点未充分注意到国家反腐败集中统一改革，忽略监察法体制改革中留置措施的复合性属性，简单将留置措施等同于刑事侦查，可能不被立法者所接受。

观点三将留置措施区别于行政强制措施和刑事强制措施，对于留置的性质，采用含糊回避的方式。这不利于监察权能的定位与制度规范，不利于反腐败改革的科学立法和依法立法。

人身自由是行使其他公民权利的前提和基础，无疑是最重要的公民权利，各国都采用严格立法保留原则。我国宪法第37条采用人身自由权利宣示(第1款)、剥夺限制(第2款)和非法剥夺禁止(第3款)的公民人身自由保护条款。宪法第37条规定人身自由条款属于严格的立法保留，相关条款要遵从文义解释和体系解释等法学方法，以使公民人身自由周延之保护，以免公权力滥用之侵害。

对被调查人的人身自由的限制剥夺的调查措施的制度设计必须遵循宪法第37条人身自由条款的审查，方能具备合法性和正当性。以留置并非逮捕从而未违反宪法人身自由保护条款的观点，有违“体系解释”之法学方法，如立法机关用不同术语来规避人身自由保障宪法的规定有违合宪性。以新设主体、新设行为等作为逃遁宪法人身自由条款的约束，此端一开，贻害无穷。

四、完善留置措施立法的建议

(一)留置措施与目的利益应遵循比例原则，留置期限分类规定

留置是为了查明职务违法犯罪而限制被调查人人身自由的调查手段，这就要求留置措施与目的利益之间应遵循比例原则，即采取留置措施所造成限制人身自由的实际状态不得与欲达到的查明职务违法犯罪目的利益显失均衡。需要综合考虑职务违法犯罪类型、反腐败案件查处的实际需要，区分职务违法与职务犯罪等对留置期限予以分类规定。

《监察法(草案)》规定留置条件是“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法与职务犯罪”，依据文义解释，严重职务犯罪虽然严重但尚未属于刑事犯罪范畴。人身自由是最重要的公民权利。对被调查人可以采取一般长达三个月限制人身自由的留置措施以达到查处职务违法(而非职务犯罪)的目的，监察手段与反腐败目的之间显然不具有均衡性，违反执法的比例适当原则。当然考虑到查处严重职务违法之现实需要，对严重职务违法行为的留置应严格限制期限：留置时间自对被调查人到达指定地点之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级监察委负责人批准，可以延长至四十八小时，并应当留有调查记录。并应当立即通知其家属或者其所在单位。对于不批准继续留置的，应当立即解除留置措施。

职务犯罪与一般犯罪虽然侵害客体不同，但都是以刑罚作为犯罪行为后果评价。故对于涉嫌贪污贿赂、失职渎职的职务犯罪的留置期限，应当与刑事拘留期限具有均衡性，否则不符合法治平等保护原则。根据《刑事诉讼法》第125条规定，一般刑事案件的刑事拘留应当在3至7天内延长不超过30天提请检察院逮捕，所以调查职务犯罪行为留置期限在17 日～37 日较为适当。而草案规定的留置条件是“监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查……可以将其留置在特定场所。既然监察机关已经掌握部分职务犯罪事实及证据，说明已经具备报请检察院逮捕的条件。监察委员会与人民检察院、人民法院之间也应遵循分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

(二)留置措施应符合程序正义要求，实现法律之间衔接

程序正义要求在查处和惩罚犯罪过程中，应保障被追诉者的申辩权、救济权，以及获得律师帮助权利等。允许被调查人在被留置后聘请律师，以确保他具备必要的防御能力，这是程序公正和人权保障的基本要求[7]。被调查人被限制在特定场所可达数月之久的留置期，律师不能合法介入，不利于被调查人的人权保障，且因《律师法》第38条规定的律师保密义务(特权)难以适用，被调查人的近亲属不能合法咨询律师或者律师也不敢接受咨询，这不应该是法治国家、法治社会的常态。从程序正义和立法周延考量，留置措施法律规范应当与《律师法》《刑事诉讼法》实现衔接协调。因此，被调查人自监察机关第一次讯问(并非询问)或者采取留置措施之日起，就应该有权委托律师。鉴于职务犯罪案件主要靠言辞证据来认定案件事实，对于重大行贿受贿类案件的律师会见权实行许可制，在留置期间律师会见被调查人，应当经监察机关许可。

《监察法(草案)》规定，关于证据的要求和标准应当与刑事审判相一致，而且审查起诉阶段检察院必要时可以自行补充侦查，如果监察法规定的留置法律规范另成一套体系必然会面临两法衔接协调问题。从立法成本效益考虑，监察法可以针对查处职务犯罪需要的特别规定优于刑事诉讼法有些规定。对于讯问、查封、扣押、留置等措施未特别规定的,《监察法(草案)》应明确规定适用《刑事诉讼法》之相关规定，如此，试点期间的监察委适用相应调查措施就于法有据，也便于诉讼程序衔接和证据标准一致。

《监察法(草案)》规定的特定场所系不确定法律概念，监察委享有裁量适用余地。从三省市试点实践看，北京市和陕西省是将被调查人留置在纪委的办案场所，而浙江省的留置场所是在看守所。留置场所关涉被调查人的人权保障和监察委的办案成本、办案效果。不论是使用原“两规”场所还是看守所，留置场所的法定规范是监察体制改革非常重要的内容，立法者参照结合看守所规范与实践，对特定场所设置、规范等提出具体性要求，既要保障查处腐败的实际需要又要尊重被调查人的基本人权，更重要的是该“特定场所”收集、固定的证据材料要与刑事审判关于证据的要求和标准一致，在刑事诉讼中可以作为证据使用，尤其是符合刑事诉讼非法证据排除规则之规定。因此，从反腐败成本和场所规范化等因素考量，留置场所限定为看守所比较适宜。

结语

立法机关的职能就在于创设和维护使每个人保持“人类尊严”的各种条件。《监察法(草案)》引发关注与争议是民主立法的体现，学界研讨有助于科学立法和依法立法。“留置取代‘两规’措施”的政治决策适时转化为法律规范，以良法促进监察制度的发展、保障反腐败工作集中统一、权威高效的善治局面。

注释：

①截至2017年12月6日，中国人大官网显示意见数达到12671条，与同期公布的其他法律草案几十条的意见书形成鲜明对比。参见http:∥www.npc.gov.cn/COBRS_LFYJNEW/user/Law.jsp，2017年12月6日。

参考文献：

[1]陈越峰.监察措施的合法性研究[J].环球法律评论，2017,(2).

[2][美]莱斯利·里普森.政治学的重大问题——政治学导论(第10版)[M].刘晓，等.北京:华夏出版社,2001.

[3]新华社.国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述[DB/OL].http:∥zj.people.com.cn/n2/2017/1106/c186935-30890648-2.html，2017-11-20.

[4]应松年.完善行政组织法制探索[J].中国法学,2013,(2).

[5]张翔,赖伟能.留置措施的合宪性问题[J].法律科学,2017,(6).

[6]吴建雄.试点地区用留置取代“两规”措施的实践探索[J].新疆师范大学学报(哲学社会科学版),2018,(1).

[7]陈光中,邵俊. 我国监察体制若干问题的思考[J]. 中国法学, 2017,(4).