计算机软件可专利性研究中“计算机软件”的概念辨析

摘 要 随着经济和科技的发展，计算机软件在现代生活中的重要性不言而喻。利用传统手段保护计算机软件已经不能充分保障软件开发者及所有权人的权益，因此，越来越多的软件开发者将视线投向专利领域。但是计算机软件的特性使其可专利性成为备受争议和瞩目的话题，随之而来的是计算机软件这个概念在其可专利性研究中处于比较模糊的状态。因此，明晰计算机软件在其可专利性研究中的具体含义以及辨析其与相关概念的关系有着至关重要的意义。

关键词 计算机软件 可专利性 概念辨析

作者简介：鲁竑序阳，墨尔本大学，硕士研究生，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.230

计算机软件，或称软件，是与构建系统的计算机硬件相对应的概念。这一术语是由阿兰图灵提出，并由约翰图基于1957年具体实施。现代科技与经济的发展使得计算机科技在现代生活中愈发重要。而计算机软件的开发，无疑是计算机科技能够飞速发展的最大推动力。开发计算机软件要投入大量的人力和物力，且后续的维护也非常耗费资源。但是计算机软件却因其自身的特殊性极易被低成本的复制而得不到充分的保护。因此计算机软件的开发者及所有权人便于上世纪60年代开始寻求知识产权体系对计算机软件的保护。

1964年，美国版权局的登记机构开始将计算机软件代码登记为著作权来保护。16年后，美国《计算机软件著作权法》于1980年开始实施，这是全球范围内第一次用立法的方式确立计算机软件被纳入著作权保护体系之内。经过几十年的发展，直至今日，源代码与目标代码都已经纳入了著作权保护的范围内，并且在许多国家这种保护自动始于作品的完成。我国也在2002年颁布实施了新的《计算机软件保护条例》，第14条明确了软件著作权自软件开发完成之日起产生。

用计算机语言来编写的计算机软件，是以源代码或者目标代码为形式的，即使自动被著作权保护，受到保护的仅仅只是软件的文字表达形式，或者可以称为代码本身，而非软件中蕴含的思想、处理过程、操作方法以及功能等方面。可是计算机软件的商业价值往往都体现在这些著作权无法保护的方面上，因此，自上世纪90年代中期，这种以著作权为主的保护方式渐渐转移到专利保护的方式上面来。

可是传统的专利研究认为，计算机软件并非专利项下的保护主体，因为相比传统的专利主体，计算机软件不仅要依附于计算机（广义），且其表达方式为计算机语言，很难满足专利的要件。因此计算机软件在软件开发者和所有权人开始转向专利保护模式时并不被认为是可以申请专利的主体，但是随着计算机产业的快速发展，以及开发者和所有权人不断尝试申请计算机软件专利，如今大部分国家都已经承认了计算機软件的可专利性，只是在什么内容的软件可以申请专利的方面仍然有不同的考虑及规定，因此明晰计算机软件在专利领域的定义尤为重要。本文以计算机软件的一般定义为切入点，明确计算机软件在专利领域不同的含义，以及辨析在计算机软件专利领域与计算机软件相关的概念。

一、计算机软件在专利领域的概念

通常情况下，计算机软件指一系列按照特定顺序组织的计算机数据和指令的集合。它包含了计算机系统中的程序及其文档，可被划分为系统软件、应用软件和介于这两者之间的中间件。其中程序是计算任务的处理对象和处理规则的描述，文档是为了便于了解程序的阐明性资料。

我国《计算机软件保护条例》中也明确了从著作权角度讲，计算机软件包含了计算机程序和文档，并且这两者都属于著作权的保护对象。但是在计算机软件可专利性的研究中，计算机软件与计算机程序在很多情况下被混同为一个概念。2008年欧洲专利局（EPO）就在答复有关欧洲专利公约（European Patent Convention）第112（1）（b）这一条款的相关问题时将计算机软件用作和计算机程序一样的含义。澳大利亚知识产权部门（IP Australia）也将计算机软件用作与计算机程序相同的概念。出现这种情况的主要原因是在考虑可专利性时，计算机程序才是申请专利的主体，其他的内容，诸如程序说明，相关文档等都不在可专利性考虑的范围内。因此虽然计算机软件与计算机程序是不同的概念，计算机软件的概念在专利研究领域实际上被限缩成为计算机程序。

我国2010年的《专利审查指南》并没有采用计算机软件这个概念，而是直接采用计算机程序这个概念来考虑可专利性的问题，避免了很多用计算机软件指代计算机程序可能产生的模糊点。这种区分也使得《专利审查指南》与《计算机软件保护条例》在定义上保持了一致性，计算机软件的著作权保护与专利保护的衔接更加流畅。

二、由计算机实施的发明

欧洲专利局虽然在多个文件中将计算机软件这个概念等同于计算机程序，但也曾试图明确计算机软件的定义及范围。但是最终欧洲专利局放弃了这个做法，其认为计算机软件的定义是十分模糊的，并提出了“计算机实施的发明（Computer-implemented invention）”这一概念，即一种与计算机，计算机网络或其他电子设备使用有关的发明，这种发明有一个或者多个特征能够全部或一部分被计算机程序识别。由于计算机软件的概念太过广泛，很难给予一个准确的定义，很多国家也采用了欧洲专利局界定的由计算机实施的发明这一名词。

我国2010年的《专利审查指南》除了将计算机软件与计算机程序的概念区分开，也采取了涉及计算机程序的发明这一概念，其范围与欧洲确立的计算机实施的发明具有相同的范围，并进一步明确了涉及计算机程序的发明是对计算机外部对象或内部对象进行控制或处理的解决方案。

三、 计算机软件专利与商业方法专利

在许多国家，例如美国、澳大利亚、日本等国，商业方法（Business method）和计算机软件通常被归为同一类别的发明来考虑可专利性的问题，这是因为绝大部分可以申请专利的商业方法都是通过计算机实现目的的（例如戴尔公司的“build-to-order”商业直销模式）。但是商业方法在国际上却没有明确统一的定义，通常情况下，商业方法专利的申请主体是利用数字化网络经营商业的、有创造性的商业方法，换句话说是利用计算机和网络技术完成的商业方法。endprint

2017年以前，我國没有明确商业方法能否申请专利。2017年新修改的《专利审查指南》第2部分第1章4.2（2）第一次明确了如果申请专利的权利要求涉及到商业模式，并且其既包含了商业规则和方法的内容，又包含了技术特征，则不得依据《专利法》第25条排除其可专利性。虽然我国的做法仍与美国、澳大利亚等国家不同，没有将计算机软件与商业方法归入同一类别，但是明确了拥有技术特征的商业模式、商业方法有可能获取专利仍是在“互联网+”时代的一次重大进步，对以电子技术为手段的商务活动有极大的推动作用。

四、结语

虽然我国计算机软件专利的保护范围并没有像美国那样广泛，仍存在许多问题，但是在有关计算机软件的定义方面却比较清晰，不仅区分了计算机软件与计算机程序，还进一步解释了涉及计算机程序的发明这一概念。2017年修改的《专利审查指南》还将商业方法纳入到了专利法的保护范围内，很大程度上促进了计算机产业以及电子商务的发展。

参考文献：

[1] Philip Argy， ‘Legal Protection of Computer Software in Australia （1981） 1（3） Journal of Law and Information Science 256， 256.

[2] Adam Mossoff， A Brief History of Software Patents （and Why They're Valid） （18 September 2013） Center for the Protection of Intellectual Property， George Mason University School of Law.

[3] European Patent Office， Referral under Article 112（1）（b） （23 October 2008） .