浅析《反家庭暴力法》司法实践中低成效的原因

摘 要 中华人民共和国《反家庭暴力法》2016年3月1日起施行。但在实地调查中民众尤其女性对《反家庭暴力法》知之甚少，乃至不知。《反家庭暴力法》规定的“人身安全保护令”、“告诫书”的创举在人民法院和公安机关实际操作也中屡屡碰壁。《反家庭暴力法》司法实践中面临诸多困境、在社会实践生活中的法律成效低于预期。

关键词 家庭暴力 人身保护令 告诫书

作者简介：赵怡程，大连公安局监管支队第二拘留所。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.223

婚姻家庭关涉公共道德，现代国家将其视为维护社会稳定，涉及公共利益的重要问题。中国的传统社会结构下家庭暴力犯罪恶性增长早已被社会各界瞩目，中华人民共和国《反家庭暴力法》2016年3月1日起施行，标志中国国家公权力在介入家庭暴力犯罪树立了新的里程碑。但由于传统封建社会遗毒清官难断家务事，家丑不可外扬思想影响，所以社会对长期以来被视为家庭私事的家暴行为较为漠视；《反家庭暴力法》普及程度不高，法条过于简单单薄；家庭暴力犯罪隐蔽性高，家暴受害者难以被发现，相关法律条文解释匮乏，主动干预家庭暴力会引发民事纠纷争议的社会舆论环境；不告不理的管理态度导致受害人维权困难；公检法部门间权责不清、相关配套措施机制尚待完善，都使反家庭暴力在社会实践生活中的成效低于预期。

一、《反家庭暴力法》内含外延不清

家庭暴力，《中华人民共和国反家庭暴力法》第一章第二条定义为： “本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓方式实施的身体、精神等侵害行为。” 可见我国的《反家庭暴力法》规定只有对身体武力行为或精神武力行为才能构成家庭暴力。但在今天， 随着社会文明的进步发展加之对暴力容忍度的降低，国际社会一般将家庭暴力分为四大类：身体暴力、精神暴力、性暴力和财产暴力。 我国在构建法制社会力图与国际接轨，而我国家庭暴力的内涵在性暴力和财产暴力内涵方面并未涉及，这导致了在我国家庭中普遍存在的身体暴力方面如体罚子女、虐待老人，精神暴力方面如夫妻长时间冷战很难诉诸司法；在性暴力方面如强迫性行为，财产暴力方面如夫妻间的经济控制等行为存在司法空白地带。

《反家庭暴力法》第六章第三十七条规定：“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。” 此规定说明家庭暴力主体不限于家庭成员，只要在一起共同生活，但是能把同居关系（现实中存在婚前同居、离婚不离家的同居和反社会公序良俗的同性恋人之间的同居关系）中发生的暴力行为也纳入家庭暴力的范围之中尚待明晰。社会普遍存在长期的婚前同居、离婚不离家以及大量同性恋人间组建非婚家庭情形屡见不鲜，在这种常态化的类婚姻情况下存在的暴力与家庭暴力的性质极为类似；在现有的法律框架下，大多数法律从业人员认为该种同居情况下的类婚姻不能构成家庭，而第三十七条完善了对家庭暴力主体的认定，《反家庭暴力法》对共同生活的人之间实施的暴力行为的承认，一定程度上导致人民对《婚姻法》所规定的家庭的观念以及家庭成员的范围有所差异，亟需相关司法发条解释与完善。

二、人身保护令执行主体权责不清，方式不明

有关人身保护令的制度规定是结合我国实际情况推出的具有中国特色社会主义法制上的创新。人身安全保护令可以不依附于离婚诉讼而单独申请，人身安全保护令的申请除当事人可以由近亲属及法定机构代为申请，对遭受家庭暴力不敢声张或者面临家庭暴力的现实危险威胁的受害者的处境充分考虑，保障其人身安全。

我国《反家庭暴力法》第二十三条规定了人身安全保护令的执行主体是人民法院。众所周知，我国人民法院是审判机关，法院作为人身安全保护令的执行主体在执行中必然存在诸多困难。 况且人民法院对涉及人身权利类民事裁定条件缺乏必须具备的执行条件，比如司法警察人数有限难以执行辅助审判以外的工作。而公安机关具有执行能力和条件仅予以协助降低了《反家庭暴力法》的执行力度和执法效率。我国《反家庭暴力法》第二十八条即使特别规定了紧急人身保护令，在节假日地区偏远情况受害人也难以第一时间申请保护，而公安机关辐射面广，公安机关全年24小时值班备勤可随时受理申请人需求。实践表明，国外反家庭暴力案件社区警察执行保护令手段强硬处理及时，对施暴人具有很强的威慑力。

我国《反家庭暴力法》第八条规定暴露执行主体间分工内容不够细化，缺乏具体配套措施。参照香港地区家跨界别跨专业的服务模式。由乡镇人民政府召集成立的工作小组督导，成员包括居（村）民委员会和街道办事处的代表，鼓励市民及早寻求协助，预防家庭暴力事件，提高市民对预防家暴的意识，尽可能的把家庭矛盾化解在萌芽状态。社会工作服务机构在各社区、学校、用人单位，舉办以家庭生活教育为主题的社区教育活动、组织学校亲子活动和反家庭暴力的宣传单张及展览等。居（村）民委员定期走访收到告诫书的家庭并进行评估；乡镇人民政府、街道办事处成立和谐家庭中心，为家庭暴力受害者包括儿童提供心理康复治疗、临时住宿等服务。

某些部门能否作为执行主体有待商榷。如第二章第十一条用人单位需要对家庭暴力进行矛盾化解工作并不合理。用人单位如外资企业、个体本身是以赢利性单位并不具有防治家庭暴力工作的权力与义务，法律也并未明确规定不作家庭暴力矛盾化解工作是否需负法律后果。某些社会特定组织、机构的作为执法主体社会组织的权限与职责、程序性和关联性的规定缺乏相关的法律法规指导， 监督回访制度的规定流于形式化。

三、现有诉讼机制、举证责任不利于受害人

家庭暴力虽属民事案件，但由于家庭暴力案件性质恶劣，隐蔽性强，犯罪模式易循环处置难度大，由家庭暴力环境下引发的心理疾病、校园暴力、青少年犯罪井喷态势增长，社会危害巨大。就反家暴法所规定的：“家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属也可以向公安机关报案或者依法向人民法院起诉；公安机关接到家庭暴力报案后应当及时出警。”说明立法仍以传统的“不告不理”的态度对待家庭暴力行为。家庭暴力的及时防治需要人民法院、公安机关在行使公权力介入时家庭暴力主动介入。英国政府“家暴揭露计划”个人认为非常值得借鉴：该计划规定个人有权通过该计划直接向警方询问他们的伴侣或家庭成员是否有家暴史，相关机构在其员工可能遭受家暴时向警方申请公开有关信息。一旦发现现有家暴威胁警方就采取行动保证受害人安全，并根据伤害和威胁程度来考虑是否计入档案，即“家庭暴力注册簿”。 重点关注具有家庭暴力前科家庭，效仿英国政府“家暴揭露计划”将家庭暴力人员的家庭成员家暴史记入档案——“家庭暴力注册簿”，由民政局婚姻登记处对“家庭暴力注册簿”进行公示和授权个人查询，并借鉴国外公益诉讼机制“不放弃追诉”原则 ，结合我国《反家庭暴力法》即促进家庭和谐稳定，保障人权的立法精神，对涉嫌家庭暴力前科累犯人员不放弃追诉，视情节追究其法律责任。endprint

家庭暴力受害人处于家庭食物链底端，以家庭精神暴力为例，由于施暴者和受害人力量差距悬殊、精神暴力行为辨认困难等原因，传统的谁主张谁举证在《反家庭暴力法》难以有效维护受害人权利。反家庭精神暴力的主要难点是举证困难，包括取证难、证据易灭失，故家庭精神暴力的举证需根据《反家庭暴力法》保护家庭成员的合法权益，维护平等、和睦、文明的家庭关系的立法精神适当调整。在现今司法实践中，大多数地方司法在家庭暴力事实的认定上采取方法没有统一规定，但符合家庭暴力法立法精神的是对受害者有利的推定原则或是举证责任倒置原则，能够有效平衡受害人弱势地位，此种证据搜集原则上的倾斜有利于提高司法效率，在法律上增加施暴者的行为成本，避免造成同一家庭的家庭暴力行为反复发生的恶果，有利于保持家庭稳定。

四、告诫书实操细则程序不规范，监督救济不完善

公安机关告诫制度是中国特色社会主义行政指导的法治创举。告诫制度填补了家庭暴力行为性质恶劣但情节轻微不构成治安处罚的法律空白。在告诫书下达告诫制度属于行政调解，告诫书的性质类似于调解书。鉴于上文书的国外公益诉讼机制“不放弃追诉”原则，结合我国《反家庭暴力法》即促进家庭和谐稳定，保障人权的立法精神，参照吸毒人员管理办法，前三次尊重当事人的主观意思表示适用《反家庭暴力法》的告诫书制度，示以不同程度训诫；即公安机关对家暴家庭进行矛盾化解后上传案件后民政部门共享，施暴人在告诫书承诺不再进行家庭暴力，视为当事人自愿和解。如若承诺人违反告诫书中的承诺，家庭暴力案件重新出现于视野即公安部门主动的介入家庭暴力案件中，告诫书按照家庭暴力行为累积效应比如积累3次以上，则以社会公共和谐等公共利益为大局，不受制于当事人的心软不追究的态度视情节追究其法律责任。

家庭暴力告诫制度作为教育调解与行政处罚之间的过渡措施，兼有教育与训诫的色彩 。告诫书的创设虽然为公安机关行使职权提供了指引，但告诫书依据的《反家庭暴力法》第十六条、十七条属于原则性规定，最高法院关于告诫制度的司法解释还未公布，实施细则不明确、配套法律法规不完善；公安部暂时也未颁布相关执行指导类文件与反家暴法配套的实施细则，流程程序设计方面也不够规范；比如没有统一格式文本，告诫书的适用主体、范围、情节尚不完善。公安告诫制的监督救济机制、司法救济方面明显滞后，至今未规定公安机关违法发放告诫令的法律责任如何承担，也没有明示具体的救济措施途径。对于情节轻微的家庭暴力行为下达告诫书，先礼后兵的化解了家庭这种比较特殊的社会关系的内部矛盾，同时应在执法实操细则、监督救济方面贯彻人性化执法与有法必依，执法必严兼得的社会主义法治建设。

注释：

张艳慈.《中华人民共和国反家庭暴力法》实施现状问题探究.法制与社会.2017-03- 25.

陳敏.人身安全保护令实施现状、挑战及其解决.预防青少年犯罪研究.2016-06-15.

夏凡.《反家庭暴力法》中的救济机制研究.安徽大学硕士论文.2016-05-01.

“不放弃追诉”原则：公权利主动的介入家庭暴力案件，不受制于当事人不追究的态度追究其法律责任。

李婷婷.我国反家暴法告诫制度研究.河北师范大学硕士论文.2017-05-25.

参考文献：

[1]陶晶晶.我国妇女权益法律保护综述——以反家庭暴力法为视角.价值工程.2017（4）.

[2]孟洋.公安机关反家庭暴力问题研究.山东大学硕士论文.2017（3）.

[3]查玉彬.公安派出所在反家庭暴力实操中的困境与对策研究.湘潭大学硕士论文.2013.

[4]卢玮.香港反家庭暴力服务的整合运作与启示.齐齐哈尔大学学报.2017（1）.

[5]李霭然.浅论家庭暴力告诫书的法律效力.法制博览.2017（10）.

[6]张建肖.家庭精神暴力法律介入可行性分析.河北法学.2015（4）.endprint