“亲亲相隐”制度对《刑事诉讼法》第12条的价值分析

摘 要 “亲亲相隐”制度是存在于我国古代立法体系当中带有浓厚中国色彩的立法制度。从春秋时的初现萌芽，到汉代的正式确立，直到清末，“亲亲相隐”都有迹可循。建国后，我国认为其是封建传统中的糟粕而予以废弃，但2012年《刑事诉讼法》中增加关于免除近亲属出庭作证义务的内容不免让有些人认为这是古代“亲亲相隐”制度的重现。本文从“亲亲相隐”词源含义出发，探讨“亲亲相隐”制度的立法取向，评价认为其在当代“复活”想法的正确性。

关键词 “亲亲相隐” 价值 刑事诉讼法

作者简介：王从月，河海大学法学院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.136

一、“亲亲相隐”制度的词义来源及范围

“亲亲相隐”又可称为“亲亲相得匿”、“同居相为隐”等。从字面意义上来看，就是“亲亲”之间需要互相“隐瞒”。至于“亲亲”的关系需要到何种程度，在什么事情上进行“隐瞒”，不同朝代之间都有着不同的规定。

（一）“亲亲”的范围

1.“亲亲相隐”最先提出时，其范围大多指代于父子、君臣之间。“亲亲相隐”的萌芽最先可追寻到西周时期，历史上首次记录“相容隐”的实例是在《国语·周语》中，晋文公提到君臣、父子相容隐是维护纲常的体现。

其次强调父子相容隐的是孔子。《论语·子路》中记载：“吾党之直者异于是父为子隐，子为父隐，直在其中矣。” 此后孟子等儒家学派代表人物也多次肯定了“父子相隐”的道德意义。但这时“亲亲相隐”制度的范围还只是局限于父子、君臣的特定关系而未扩展到家属。

2.秦代时的严法让“亲亲相隐”陷入短暂“消沉”，汉代之后，“亲亲”的范围扩及亲属。《唐律》中首次将“相隐”的范围进行了明确规定，《名例律》中容隐制的“总则”以服制对不同亲属间的容隐义务做了规定。宋元承唐制，明清时期容忍范围包括妻亲和女婿。

由上可以看出，我国“亲亲相隐”制度的范围是在不断扩大的，并以礼制为基础确定容隐的范围，并为历朝所固定下来。

（二）“相隐”的内容

不论是从西周时期晋文公提出的“狱”，还是后来汉朝的“有罪”，都可以看出我国“亲亲相隐”中“隐匿”的范围是对于触犯了刑罚来适用的。在我国古代民刑不分的立法体制下，对于亲人的揭发不仅局限于刑法方面，对于民事案件，亲人也有进行容隐的义务。

二、从 “亲亲相隐”制度的历史语境

“亲亲相隐”制度并不是开始就是作为一项独有的法律名词出现的，他的发展经历了几个阶段。

（一）作为道德义务的出现

西周时期“父子相隐”的思想是儒家复兴礼制的努力方向，“父子相隐”也是孔子“仁”思想的重要體现。其后以孟子为代表的儒家学说继承人也继受并发展了他的这一观点。在其弟子询问他关于舜帝父亲杀人后舜帝所持的态度时，他认为儿子维护父亲的道德义务可以突破法律的限制。但是这些思想也仅是作为一种道德理论作为宣扬，并没有上升到律例层面。

（二）作为法律制度的确认

“亲亲相隐”最初的法律雏形是在《秦律》，规定子女对父母，臣妾对君主的状告不能被受理，但这也很快被秦的苛法抛弃。

后入汉代，宣帝时下昭认为三代以内血亲应该有容隐义务，否则便视为犯罪——这可以视为“亲亲相隐”制度形成的标志。《唐律》是“亲亲相隐”制度成熟的标志。里面用非常具体的规定写明了“亲亲相隐”包括的范围以及违背的后果，从此“亲亲相隐”制度作为我国古代法典中的一项带有浓厚宗法伦理性质的制度被确立下来，并为后世所沿用。

三、“亲亲相隐”制度伦理内涵的现代价值

（一） 允许亲属不出庭作证是否是“亲亲相隐”的“复活”

2012年我国《刑事诉讼法》的修改亮点就是增加了“被告人配偶、父母、子女”可以不出庭作证的规定，对此学术界有人认为这是古代“亲亲相隐”制度的复活。但是笔者认为2012年的《刑事诉讼法》修改并不能简单地视为“亲亲相隐”制度的再“复活”，因为修改立法的过程中需要有多方因素的考量，笔者认为应该有以下几点：

1.域外早有相关规定

在《刑事诉讼法》未修改之前，有学者提出不加入亲属可以拒绝到庭作证的条款不够人道，并且域外早已经有了此方面的规定。例如德国《刑事诉讼法》第52条规定：被控人的订婚人、配偶或者前配偶，现在或曾经在三代以内有血亲或二代内有姻亲关系的人可以拒绝出庭作证。日本《刑事诉讼法》147条规定：自己的配偶，三代以内的血亲或者二代以内的婚姻关系者以及自己有过这些关系的人，自己的监护人、保护人、保佐人，自己作为监护人、保护人、保佐人的人。

以上可以看出国外立法中不仅有类似的规定，甚至比我国的范围还要更加广泛。但是以德国为代表的西方国家显然与我国有着不同的历史文化背景，这种规定也较好促进了审判的开展。适时借鉴他国经验是我国立法者的考虑因素。

2.与亲亲相隐并不完全相同

（1） 与“亲亲相隐”的适用背景不同。“亲亲相隐”制度的产生是我国古代社会形态影响的特殊产物。

首先，经济上，小农经济为主导的经济形态是我国古代社会主导。“亲亲相隐”制度的规定往往是针对成年人的，成年人也即家中劳动力。古代的社会生产力本就低下，还有琢磨不定的自然灾害与政治动乱，要是再失去一名年富力强的劳动力，对于一个家庭来说无疑很不利于农业生产。

其次，小农经济闭塞的生产环境使“亲亲相隐”成为可能。小农经济是以家庭为生产单位、单独耕作，因此家庭之间相对隔离。地理环境为亲亲相隐提供可能。

最后，封建制度需要“亲亲相隐”的礼教维护。在封建制度体系下，国家统治者进行统治所要重视的便如何维护社会关系的稳定。在物质基础满足的同时，还需要足够稳定的政治顶层设计。宗法制是从家庭内部的设计维护“小家”稳定，稳定“大家”统治，从而维护封建统治。endprint

（2）一定程度借用“亲亲相隐”中的伦理道德思想。虽然法律应当与道德相对隔离开来，但是不能否认的是，数千年来的封建伦理纲常思想与家庭观念直到今天还一直深刻地影响着中国社会。在审判实践中，若强迫亲属到庭，就会出现亲人相互指控、互相对峙的局面，这是不符合一般中国人的价值观念的。而且若有人去法庭上作出不利于自己亲人的证人证言，一方面对自己来说，他会有种自己是做了“错事”的感觉；另一方面，他可能还会受到来自身边同事、邻居等的异样目光，还可能对他的道德认识水平产生怀疑。为了防止这种因亲属关系对个人产生的不良后果，适当回避的立法思想应有所采用。

（3）适用范围不同。古代立法民刑不分，“亲亲相隐”强调的是对于亲友的任意犯罪行为都需要进行庇护。但是在今天，这种庇护：第一，范围发生了变化。与古代不同，今天的所谓“亲亲相隐”中的观念只存在于刑法当中，与民事和行政中的违法行为毫无关联。第二，内容也不同。古代“亲亲相隐”中要求对于在相隐范围内亲属的任何罪行都不能予以揭发，若要揭发便以犯罪论处。但显然这个语义放到今天，“亲亲相隐”只是免去了亲属到庭作证的义务，但是实际上并未能免去其作证义务。因此现代与古代相比，所谓“亲亲相隐”只是一層带有保护色的外衣，其内在还是只是一种回避制度的体现，归根到底还是不能免去公民的法律义务。

3.为了促进案件审判的公正与效率

由于中国传统的亲系伦理观念的影响，在亲人不准到庭作证的立法制度未出台之前，亲人即使到庭对案件审理的效率与公正性也带来很多负面的影响。

首先，很多人在法庭上面对自己的亲友往往不愿意一次就把案情说清楚，这就需要法官对其一遍又一遍地询问与确认，严重影响案件审理效率。

其次，因为是亲属关系，很多人作证时会将证词内容夸大或缩小，以此达到包庇罪犯或使其受到严惩的目的。而且证人证言由于具有强烈的主观色彩，其证明力在所有证据种类中较低，若有其他证据便很容易被废弃。 因此为了提高案件的审理效率，免去这一繁琐的环节，节约法庭资源，免去亲属出庭作证义务应当予以施行。

（二） 现代刑法中“亲亲相隐”制度适用的思考

1. “相隐”是否由程序法扩及实体法

上文已经讨论过，“亲亲相隐”在目前的刑法中只规定了可以拒绝到法庭出庭作证的义务，但是并没有免去亲属的实体作证义务。但正如前述，亲属若出庭作证会有证言证词不实的情形产生，那么我们就能保证在不出庭直面被告人时，亲属的证言证词就一定会属实准确了吗？答案显然是否定的。

不论怎么说，亲属作证都属于证人证言这一证据种类，是否出庭并不会影响对其证据种类的划分，也就不会影响其证明力。换句话说，其证言可能还是会被归于无效。而且若亲属做了不实证言，还会背负作伪证的刑事指控。为了防止这种因亲系关系而导致证人陷入不利的局面，将免除出庭作证的实体义务转向不作证的实体义务有其存在合理性。

2. “相隐”人的范围扩张问题

我们可以看到其他国家在立法的时候，免于出庭作证的证人中不仅涉及到我国规定的“父母、配偶、子女”，而且还有二代以内有姻亲关系的人，保证人等。将三代以内血亲或二代以内姻亲作为亲属范围是符合大陆法系国家的传统定义的。 而且我们也知道一个人日常生活当中有亲密关系的人远不止配偶、父母、子女这三类。因此我国可以考虑沿用大陆法系的传统扩大不出庭作证亲属的范围。

四、结语

“亲亲相隐”制度作为我国古代立法体制中的一种特殊的立法思维深深影响我国古代的立法，但我国《刑事诉讼法》中对于亲属可以不出庭作证义务的规定也绝不是这种思维的延续，而是有着特殊的考量。因此我国在今后立法当中应该借鉴西方的立法体例，结合我国实情，制定出符合我国社会的作证豁免体制。

注释：

[春秋]孔子著.张燕婴译注.论语·子路.北京中华书局.2006.

余辉胜.现代法学视野中亲亲相隐之原则.中共四川省委党校学报.2004（1）.67-70.endprint