网络直播中的音乐版权问题研究

■赵世兰 张荧子暄

（三亚学院，三亚，572022；中国传媒大学，北京，100024）

中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2017年12月，我国网民规模达7.72亿，其中网络直播的用户数量达到4.22亿，较去年同比增长22.6%，占我国网民总数的54.7%。由此可见，网络直播作为互联网新兴产业，正以“千里马”的姿态飞速发展，我们在享受这种新模式为我们拓宽娱乐渠道的同时，也要警惕由它已经引发或可能引发的一系列问题。2017年网易公司向“YY直播”提起诉讼，爱奇艺也起诉“花椒直播”播放网络剧《秘果》……网络直播在度过“野蛮生长”的阶段后，其涉及的著作权相关问题也逐渐受到各界越来越频繁的重视。不过，《著作权法》是要随着技术发展而不断完善和更新的，难免具有一些滞后性，所以很难在短时间内将最为新兴、前沿的产业纳入进去，无法将网络直播带来的所有问题在法学意义上进行十分精准的解释。因此，有些直播平台和主播人员便利用这一点去“打擦边球”，借助“免费的午餐”获利。

2017年，网络直播中涉及音乐版权的第一起大案出现，即中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）因“花椒直播”未经许可、未支付报酬使用大量版权音乐而将其告上法庭。实际上，不只是“花椒直播”，几乎所有直播平台都存在着未经授权却大量使用音乐的现象：打开直播软件，可以发现绝大多数平台都会在其搜索引擎上专设音乐类的板块，如花椒直播的“弹唱”、映客直播的“音乐”、YY直播的“歌舞”等；而不论直播内容是游戏、绘画甚或吃饭一类的活动，播放背景音乐烘托氛围的现象也屡见不鲜；另据笔者了解，直播平台往往会专门签约一批“才艺主播”，而这些主播在唱歌、跳舞时一般也离不开对音乐的使用。以音乐作品在直播中的使用数量之多、范围之广看，它显然已成为直播的一种“必需品”。毋庸置疑，音乐的使用对提升直播内容的质量有很大的帮助，甚至可以推动整个直播行业的发展，但直播平台和主播们在享受音乐带给他们的“利好”时，也不能罔顾音乐背后的著作权人的权益。下面，笔者将立足于著作权人、服务提供者与用户间的利益平衡，试对网络直播中音乐版权的侵犯问题和授予问题进行一些辨析并提出建议，以图在保证著作权人权益的前提下，追求各方利益的最大化。

一、侵权问题

根据我国《著作权法》第三条的规定，音乐作品属于《著作权法》的保护范畴。该法第十条明确规定：著作权人享有表演权，即有公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，且著作权人可以许可他人行使表演权，并依照约定或者该法的有关规定获得报酬。表演的形式包括现场表演和机械表演。现场表演指演出者运用演技，向观众表现作品的行为，机械表演则指作品的表演以物质载体的形式发行后，该复制件的购买人对其进行商业性使用的行为。通俗来讲，音乐的现场表演是指“演唱或演奏”，机械表演则是我们理解的“播放音乐”。我国《著作权法》亦规定，若想公开表演某一作品，须提前获得著作权人的许可，并支付报酬。比如，《中国好声音》节目中有选手准备演唱《慢慢》，那节目组就必须向《慢慢》的词曲作者求得许可并支付报酬。因此，在网络直播中，若未在使用前取得授权就直接使用音乐，即属于直接侵犯了词曲作者的表演权。

此外还有一个重要问题，那就是上述行为除了侵犯表演权之外，是否还侵犯著作权人的其他权利？目前，学界对该行为是否侵犯著作权人的“信息网络传播权”与“广播权”是存在争议的。笔者拟针对这两种权利的特性，并结合相关案例，尝试论证在直播中未经授权使用音乐不构成对信息网络传播权与广播权的侵犯。

直播活动离不开互联网，其中的音乐也是通过互联网的数字技术才得以传播给观众的，看似符合信息网络传播权的字面意思。但是，直播这一形式（即不考虑回放、录屏上传至视频网站的行为）却可能与信息网络传播权“交互式”的特性相悖。我国《著作权法》第十条规定：信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。也就是说，该作品应该是由其权利人上传或以其他方式将作品置于互联网服务器中的，由此让公众可以“随时随地”获得该作品（比如我们使用“网易云”下载音乐时，几乎没有时空限制）。但网络直播就不同了，它的相关传播内容虽可以有互动性，其视频内容本身却更倾向于“单向传播”，因为直播什么时候开始、什么时候结束都不由观众控制，而是取决于主播的。简单地说，观众在观看直播的过程中处于一种相对被动的状态，只能“被动地”在特定时间内去看，且不能快进、快退，这很像收看传统意义上的电视直播。因此，在网络直播中未经授权使用音乐，不构成对著作权人信息网络传播权的侵犯。这里有个可以用来类比的案例。在2015年“新浪网”诉“凤凰网”的“中超”赛事转播案中，原告主张，被告未经授权擅自将涉案赛事通过网络为观众提供同步转播，侵犯了原告的信息网络传播权。但是，由于观众不能在其自主选定的时间观看，被告的转播行为其实不具有“交互性”，因此也不构成侵犯信息网络传播权，法院最后也未判定该行为侵犯信息网络传播权，而是以侵犯“应当由著作权人享有的其他权利”和不正当竞争进行判决的。

如前面所说的，在网络直播中未经授权使用音乐是否侵犯著作权人的广播权，也存在着争议。我国《著作权法》中规定的广播权直接参照了1971年《伯尔尼公约》对广播权的定义，但《伯尔尼公约》受限于当时的技术条件，不可能将“网络直播”这一概念涵盖进去。我国《著作权法》定义的广播权，其传播是通过无线电波（包括卫星发射的无线电波）、电缆等媒介来进行的，而网络直播是依靠互联网来传播的，两者的传播方式有着明显的区别，因此网络侵权也不构成侵犯广播权。

至此，笔者就网络直播使用未经授权的音乐内容是否构成侵犯信息网络传播权和广播权这一论题阐述了自己的看法，认为在目前《著作权法》的规定下，这不构成对著作权人的上述两项权利的侵犯，但构成了对表演权的侵犯，且还可能涉及对其他权利的侵犯（若主播在演唱时对歌曲进行改编，就会涉及改编权，须具体问题具体分析）。笔者在此还有一点想提醒的是：本文仅考虑直播这一形式本身，并未考虑回放的情况，以及由主播或“粉丝”将直播内容录屏并上传至视频网站的情况。毕竟，倘若直播内容可以回放或被上传至网站，那其性质就等同于视频作品，观众就可以在自由选定的时间和地点观看了，其侵权问题就符合了侵犯信息网络传播权的要件，就构成了该类侵权，同时还可能涉及侵犯邻接权，即歌手、唱片公司的相关权利等。

笔者在前面已经说到，在网络直播中未经授权使用音乐的行为，至少构成对著作权人表演权的侵犯。不过，关于这一行为能不能被归进“合理使用”的范畴，仍需要我们的思考。有学者认为，在网络直播中使用音乐的行为，满足我国《著作权法》第二十二条的规定，即免费表演已经发表的作品，且该表演既未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，属于合理使用，所以不需要获得许可，也不必支付报酬。但笔者认为，在众多新兴行业和新的音乐传播形式面前，判断一种行为属不属于合理使用，不能只看法条中某一句话的表述，而是要结合合理使用的含义和特征进行分析。合理使用是侵权违法阻却事由。以合理使用中规定的免费表演为例，客观上说，表演构成对著作权人作品的传播，属于侵犯表演权的行为，但基于免费表演对著作权人的利益损害小且有利于公共利益的实现，才将免费表演规定为合理使用。所以说，“合理使用”是基于公共利益考虑对著作权人权利做的一种限制。《伯尔尼公约》的“三步检验法”对合理使用的范畴进行了规定：第一，合理使用只能在某些特殊情况下成立，结合各国立法来看，这里说的特殊情况一般是指个人欣赏学习、实时新闻报道、课堂教学等非营利行为，也就是说，使用的目的是非营利的，且这种使用对社会发展来说是必要的；第二，合理使用不得与作品的正常使用相冲突，也就是不能对著作权人产品的现实市场或潜在市场产生消极影响，损害著作权人的市场经济利益；第三，不得损害著作权人的合法权益，这一条不仅规定了不能对著作权人的财产权造成不合理的损害，还强调不能对著作权人的人身权造成不合理的损害，即在使用作品时应保护著作权人的署名权等。必须同时满足这三个条件，才属于合理使用。

现在让我们来看在网络直播中未经授权使用音乐的行为是否同时满足上述三个条件。笔者认为，就算主播播放音乐或演奏、演唱是出于个人欣赏与学习的目的，达成这一目的也都是有其他途径可以替代的。直播途径与其他替代途径之间最显著的区别，就是直播拥有“打赏”这种互动模式。网络直播的经济受益人是主播和平台，主播可以将“打赏”的礼物折现，平台也从中获得分成，二者都知道直播的“打赏”能带来经济利益，也都有大概率希望通过其获得经济利益。因此，直播平台和主播具有的营利性质并不满足合理使用的条件。

可是，若能达到“转换性使用”的高度，构成合理使用的概率就变得非常高了。转换性使用是指基于批评讽刺或其他创新性目的，对已有作品素材进行使用的情况。美国最高法院的法官莱瓦（Pierre Leval）曾发文表示：如果原作品被用作创作素材，转换成了具有新的信息、新的审美、新的洞见和理解的创作，则这种行为是应该受到为丰富社会文化而存在的合理使用原则的保护的。早年曾引起关注的网络短片《一个馒头引发的血案》（以下简称“《馒头》”），就对电影《无极》、电视栏目《中国法治报道》等素材进行了剪辑，改编成了一个新故事。《馒头》虽使用了《无极》等作品的素材，但其全新的剧情、“无厘头”的对白、另类的剪辑思路，使得观众在观看时会把它当作一个全新的作品。而且，因为二者具有显著差异，观众也不会因为看了《馒头》就不看《无极》。那么，《馒头》就没有与原作品构成“替代”关系，我们就倾向于认为它没有影响原作品的市场利益。在这种情况下，《馒头》就有可能构成转换性使用。同理，若音乐的使用能达到转换性使用的程度，那么也有可能构成合理使用。

另一个重要的视角是：在直播中使用音乐的是主播本人，那么直播平台应不应该承担一定责任呢？若应该承担责任，那么侵权责任的类型又该如何界定？笔者认为，直播平台是否承担责任，与平台与主播间的法律关系、平台的具体行为息息相关，而侵权责任的类型的认定则要看平台行为满足何者的构成要件。

从平台与主播间的法律关系来看，它可以分为三种：签约、合作、会员。签约是指双方签订劳动合同，主播为平台提供服务并获得报酬，平台与主播间是雇用与被雇的关系，平台是用人单位。如果主播出现了侵权行为，可适用我国《侵权责任法》第三十四条的规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此，直播平台此时应承担侵权责任，且为全部的侵权责任。合作是指平台方与主播方签订《艺人经纪协议》，主播的直播内容、直播时长、分成模式、侵权责任由双方商定。这种模式下，若发生侵权行为，平台应按协议的约定承担相应的侵权责任。而在会员模式中，平台与主播间的关系最为松散，平台仅提供服务，主播自己决定直播内容。但是平台也须注意，作为一种提供平台服务的网络服务商，对其平台上发布的直播内容是负有“合理注意”的义务的。如果平台对该内容在主页、排行榜上进行推广，则更有提前审核的义务。

必须指出，从平台的具体行为来看，有些平台会对主播侵权提供一定的“帮助”。就以网络直播中所用音乐的来源为例，作为被告的“花椒”平台被指为主播提供了曲库，主播可以直接使用App内的曲库搜索、下载音乐，进而播放；“YY直播”则被指提供导入音乐的功能，主播点击一个“音乐”按钮后，就会看到导入音乐的界面，随后可以选择导入当前电脑的声音、导入播放器歌曲（如“QQ音乐”的歌曲）或是导入指定的本地文件。这样的功能如果属实，就会给直接侵权行为提供实质性帮助，进而要承担间接侵权责任。

这里或许有必要区别一下直接侵权和间接侵权。直接侵权涉及笔者前文提到的直播平台与主播签约的模式。由于双方签订劳动合同为雇佣关系，签约主播进行直播实际上就是一种职务行为了，那么根据《侵权责任法》第三十四条的规定，若签约主播侵权，则直播平台要承担全部的法律责任，因为它被看作直播内容的提供者、经营者。间接侵权则是指在有直接侵权行为存在的前提下，为直接侵权行为提供实质性帮助，或者存在过错（包括明知是过错却依然放任，或者应知何为过错却没有尽到“合理注意”的义务而构成过失责任）。平台为主播提供音乐资源上的帮助，就属于很容易构成间接侵权的行为。

上面笔者结合了主播与平台间的关系，以及平台的具体行为，对平台的侵权责任进行了分析和论述。可见，平台是否承担侵权责任、承担何种侵权责任，都要根据具体情况去分析。实际上，若主播构成著作权侵权，著作权方通常会直接对平台提起诉讼，平台也大概率会承担相应的侵权责任。2016年12月1日开始实行的《互联网直播服务管理规定》中规定：互联网直播服务提供者应当建立直播内容审核平台，根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理，对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息，对互联网新闻信息直播及其互动内容实施先审后发管理。由此可知，直播平台作为网络服务的提供者，加强审核义务、积极承担责任已是一种必然趋势，音乐内容的授权自然也在其职责之中。

二、授权问题

由上述分析自然可见，网络直播中的音乐内容授权问题同样值得我们思考。决定著作权交易能否成功有一个关键因素：交易成本的高低。成本越高，交易就越容易失败，反之则越容易成功。简单来说，若使用者很难找到著作权人，或著作权人很难对使用者进行授权，著作权的交易成本就变得很高，交易就很可能失败。因此，我们在评析或选择授权模式时，应追求让特定授权模式下的交易成本不会对著作权的交易起到太明显的阻碍作用。

先来看这方面的现状。当下的网络直播产业还未建立起体系化的授权模式，仅靠使用者的自觉去向著作权人取得授权，这种“谁用，谁去索取授权”的模式完全取决于主播对此问题的认识。我们知道，有一部分主播不知道使用音乐需要授权，即使知道了，也不一定有去获得授权的意愿，而就算有意愿，由主播个人向著作权方索取授权的可操作性也不强，这就造成了著作权的交易成本过高，从而使得著作权交易不容易达成。另外，网络直播最吸引人的一点大概就是它的实时性和互动性：主播唱什么歌可能要根据网友的反馈来决定，放什么音乐可能要根据直播房间的气氛来决定。这样，主播无法完全预料和控制会使用哪些音乐，在直播前也就不可能有针对性地索取授权，对其工作来说是很明显的不便。

换到著作权方的角度看，著作权方对侵权行为的监督和取证整体上难度大、成本高。由于直播时间不确定且通常不支持回放、快进、快退的特性，著作权方很难在短时间内查到侵权事实。因此，对那些未经授权直接使用音乐的情况，著作权方看似可以主张其应享有的权利，但出于种种具体局限，大多数时候也是有苦难言。

有学者考虑到网络直播的实时性和互动性，提出可以借鉴广播权的授权模式，即“先使用后授权”的“法定许可”制度。我国《著作权法》第四十三条规定：广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。（该条款原文特指机械表演，不包括现场表演。）将其类比到网络直播中即得：主播可以不经著作权方许可使用音乐，但须支付报酬。这个方法的确有利于主播工作的进行，但同时也带来两个问题：第一，不经许可是否真的合理；第二，后期付费是否能有效落实。下面具体思考一下。

首先，在网络直播中播放音乐而不经著作权方的许可，是否真的合理可行？笔者访问不愿透露姓名的业内人士得知，当多家音乐播放平台在向著作权人争取音乐版权时，著作权人会综合考虑音乐平台的口碑、知名度等多种因素，然后决定把自己的音乐授权给谁。也就是说，一些平台未取得授权不见得是因为肯出的版权费少，而是因为著作权人认为该平台本身达不到自己期望的“档次”，觉得自己的音乐作品出现在这些平台上反而会拉低自己的品位和声望。著作权人无疑享有一定的对自己作品的传播进行控制的权利，那么，在网络直播这一特殊的传播方式下，词曲作者的许可意愿需要在何种程度上被考虑，就成了有待进一步探讨的问题。

其次，即便落实后期付费规则，也暂时还要取决于主播和平台的自觉程度。监督、核实主播播放了什么音乐，是一件比较棘手的事情。若是由主播个人靠自觉上报、缴费，那便与当下模式一样会形成不利于著作权方维权的局面；若是由平台核实，会导致平台的工作量剧增，且平台既然与主播组成了利益共同体，就不能排除其刻意少报、不报的可能性，著作权方的权益仍然得不到保证。

根据我国国民现阶段的版权意识状况来看，授权模式的完善还不能全靠使用者的“自觉性”去推动。无论是平台通过直播活动获得经济利益的事实，还是平台作为网络服务提供者所负有的审核义务，都昭示了平台应该在这个问题上积极承担责任。笔者认为，参考KTV领域使用的授权模式，即“著作权方——直播平台——使用者”的授权模式当是目前网络直播音乐侵权困局的相对最优解。

在这种模式里，直播平台跟著作权方联系，从而取得表演权的授权，然后将取得授权的音乐置入平台专属的曲库中，并对音乐标价，主播若要使用就直接向平台缴费。曲库应该公开透明，向该平台的所有用户平等展示，这样主播就能明确知道自己想使用的音乐是否已经在这个平台得到了授权，有效地避免了主播因不知道需要取得授权而造成侵权的情况。同时，网络直播的观众也可查询主播使用的音乐在不在授权范围内，如若侵权则可举报，这样在维护了著作权方权益的同时，也能潜移默化地增强观众的版权意识。

固然，该模式要求平台来承担取得授权的责任，看上去似乎增加了平台运营者的负担，但从长远看来，这一模式反而有利于直播平台的后续发展。一方面，平台取得的授权会转化为自身的竞争优势。对由音著协代理授权的音乐作品，平台可与音著协签订“一揽子”协议；对未由音著协代理的音乐作品，平台可联系词曲作者进行独家授权。在当下直播平台趋于同质化的竞争中，优秀音乐作品的独家授权尤其可能成为平台的核心竞争力，吸引更多的主播和观众。另一方面，由平台取得授权可有效规避部分纠纷，且利于直播平台良好社会形象的塑造。比如，平台可以在“用户须知”及曲库的搜索页面中注明：曲库中的音乐皆已取得授权，须付费使用；曲库中没有的音乐则是未取得授权的，用户不得擅自使用（包括播放或奏唱），一经使用则会构成侵权，要承担法律后果。这样一来，若发生侵权，平台可主张其提供曲库搜索的功能时在多个页面中提醒了主播使用音乐时需要注意的版权问题，尽到了告知义务，由此在后期侵权责任的判定中有效规避一些纠纷。另外，塑造良好的品牌形象在当今社会主义市场经济中也有着重大意义：网络直播、短视频等业务因其“草根”性质较浓，本就容易被打上“低俗、媚俗”的标签，因此塑造与维护社会形象就更为必要。联想到“抖音”推出“美好生活”计划，以弘扬优秀传统文化为立足点收获了不少正面评价，可以说由直播平台来向著作权方取得音乐授权，积极推动著作权交易的进行，也能向社会展现出其积极承担责任的良好面貌。

尽管如此，关于“著作权方——直播平台——使用者”的模式仍有三个问题有待探讨：第一，当音乐版权成为直播平台的“刚需”后，词曲作者会不会喊出天价版权费，使其授权成为更有钱的平台才能玩下去的游戏？第二，直播中不乏主播在演唱时改编歌曲的行为，那么改编权等可能被涉及的其他权利该如何取得、由谁取得？第三，平台取得了授权，能不能代表使用者也得到了这个许可？对这个问题的含义我们稍作详细解释。比如，“QQ音乐”这一平台取得了一批音乐作品的信息网络传播权，并不代表使用“QQ音乐”听音乐的用户取得了其信息网络传播权——类比到网络直播中，直播平台取得了表演权，能不能代表该直播平台的用户都可以在该直播平台之内行使表演权？这牵扯到直播平台与音乐播放平台的一个重大区别，即音乐播放平台的用户只是听歌，而直播平台的用户还有可能唱歌，即对音乐作品进行演绎。加之网络直播的参与门槛低，主播的演唱水平参差不齐，在此还应考虑著作权方意愿的问题。

面对科技发展衍生出的诸多法理“盲区”，音乐著作权的维护方式也需要随着新产业的出现和发展而不断完善。从我国的立法趋势来看，随着直播行业规模的不断扩充、大量音乐著作权相关纠纷的发生，我国已对网络直播这一领域的音乐著作权保护问题给予了充分的重视，并针对现有问题拿出了一些解决措施。国家版权局于2017年提交的《著作权法（修订草案送审稿）》提出，将现存的广播权和放映权替换成“播放权”，并将“播放权”定义为：以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利。这样一来，像网络直播这种原本界定模糊的传播方式就可以用“播放权”来进行规制了。相信在法律法规的不断完善下，网络直播的音乐版权环境会通过多方努力而得到净化、改善。