商事交易中违约金性质之辨析——兼论违约金在民法典分则中的编排

刘 永 森

(南开大学 法学院，天津 300350)

一、问题提出

民商合一的立法体例及现行总概性的违约金规定已无法满足复杂社会交易需要的现状，决定新民法典需对违约金制度予以具体规制，规定如何将影响违约金在商事活动和司法实践中的应用。违约金在民法典中的安置取决于自身性质。“性质”是一种制度区别于其他制度的根本属性。部分学者将违约金种类——赔偿性和惩罚性违约金——视作性质①参见:罗昆.违约金的性质反思与类型重构——一种功能主义的视角[J].法商研究.2015(5).孙瑞玺.论违约金性质——以《合同法》第114条为视角[J].法学杂志.2012(4).两篇文章的题目均表明论文在于探讨违约金的性质，全文中却一直在论述惩罚性和赔偿性违约金，这表明笔者均将违约金种类视作违约金性质。此两篇文章仅是代表，学界中将违约金种类视作性质的文章及观点大量存在。有失偏颇。制度设计目的并非单一，甚至可能会涵射他制度的功能，为充分发挥不同功效，制度内部通常会细化分类。补偿性和惩罚性便是违约金内部专一化的结果，为不同种类违约金的定酌，非违约金作为独立制度区分于其它制度的属性或本质。

将补偿性和惩罚性作为违约金性质，实质上是将制度功能视作性质，并以此来区分相关制度。如前所述，制度功能呈多样化，单凭功能交叉不可推出不同制度性质相同。否则，这势必会引发制度大同之异法律现象，导致不同制度无法区分，甚至会使不同部门法相混同。如同为对私权利进行保护的行政法和民法难免不存在制度功能的交叉，依上述逻辑两者应归入同一法律部门，这显然不合理。何况，违约金的主功能在于填补损害，督促功效仅是随制度发展衍生的次要功能[1][2]，担保制度则为“督促”而生。两者功能为主与次的交叉，难以凭此做出两者等同的决断。

违约金种类不等于违约金性质，不可将属性探讨视为制度内种类的细分。笔者认为，违约金性质的探讨在于界定违约金是民事责任形式还是债的担保②债的担保在本文中仅指物的担保，人保与违约金存在较大区别，无须赘述。方式。这与性质自身内涵相一致，也决定违约金在民法体系中的定位，符合性质探讨之目的。新颁布的民法总则将违约金纳入民事责任章节并未减缓关于违约金性质的争议，有必要作详尽论述以平缓争议，促进违约金制度在商事交易中的发展和应用。本文旨在证成违约金的责任属性，并对违约金在民法典分则中的制度设计和安排做一阐述，一是为将来分则制定奠定基础，二是在于迎合商事主体对违约金制度更全面的需求。

二、区分意义

违约金在民法典中的位置依附于自身担保与责任属性的界定，尤其是在物债二分的中国私法体系下，不同属性的界定会对违约金制度的编排及应用产生实质影响。违约金若为债之担保的物权制度，应具备物权特征和遵循物权规则，在民法典中应规制于物权编。反之，违约金便是民事责任形式，含有债权特质和适用债权规则，应置于民法典的民事责任章节。可见，物权还是债权的界定决定违约金在民法典中的编排。同时，这也左右商事主体策略的选择和契约的缔结，毕竟物的担保(担保物权)和违约责任(民事责任)对商主体行为的规制效果大有不同。下面将予以实例论证。

2016年3月19日，李斌、张赵峰经链家公司居间服务签订《北京市存量房屋买卖合同(经纪成交版)》，约定李斌将北京市朝阳区晨光家园216号楼1107号房屋出售给张赵峰，房屋成交价格283万元，房屋家具家电、装饰装修及配套设施设备等作价15万元。合同中约定：双方任何一方逾期履行本协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。之后，张赵峰逾期付款的行为，不仅触发了违约金条款，也成就了合同中约定的解除条件。李斌遂解除合同并请求张赵峰支付逾期付款违约金。*债的担保在本文中仅指物的担保，人保与违约金存在较大区别，无须赘述。

本案中违约金若被认定为担保方式则具有以下特征，首先，具案中的违约金只有满足特定条件才能产生担保效力，如不动产抵押权的设立需登记、动产质权的成立需交付。其次，担保义务具有从属性，违约金作为从义务会伴随主义务消灭而消灭。再次，担保实质在于保障主债权实现或在主债权无法实现时提供替代方式，不会对义务人施加额外制裁。最后，担保的从属性决定担保范围以主债务为准，违约天数的多少或违约行为的轻重，不会影响违约金数额的大小。违约金若被认定为民事责任形式则既不需特定生效条件，也不随主义务消灭而消灭。况且，当事人不仅可约定伴随违约天数或违约行为程度而变化的违约金，在债权人利益得到充分保障的情形中债务人可能仍需支付违约金。

由上可知，民事责任重在督促债务人履行债务及违约行为发生后对守约方进行救济，担保则重在增强具案中合同义务的可执行性，以切实保障债权人利益。违约金为民事责任还是担保方式将影响商事主体在具案中的选择。如违约金若为民事责任形式，暂且不考虑合同中的实际约定，本案中双方当事人在起初约定违约金的可能性便较大，因为合同签订时双方更注重义务的履行以实现合同目的获得相应利益，违约金作为民事责任通过事先高额的威慑作用可有效预防当事人违约[3]，这与当事人内心意愿相吻合。

违约金此时若被认定为担保方式会阻碍当事人在购房合同中约定违约金条款，毕竟担保重在金钱债务中通过替代方式保障债权人利益的实现，所具有的预防违约的效果甚微。何况，担保的设立需交付或登记，无论是登记或是交付都需一定的程序成本，担保义务人的寻找或担保物的确定也会产生实体成本。这意味担保在具案中的设立成本高于预定民事责任条款的成本，成本的增加可能阻碍契约的缔结。在市场上有大量可替代品及潜在交易方的现代社会中，成本对契约缔结的影响更为显著。

三、债之担保的商榷

违约金之所以被认为是债之担保的一种的原因不外乎于：违约金是主债务的从债，符合担保的从债性；违约金切实发挥督促债务人履行义务，保证债权实现的担保作用；债务人一般清偿能力丧失时，违约金与担保是否仍发挥作用，并非是违约金与担保的本质区别。否则，抵押或保证等典型担保也会因抵押物价值贬损或保证人保证能力降低而丧失担保品格。违约金虽无须事前提供财产性权利，但这只是担保力度强弱的差别，不意味没有担保属性。[4][5]以下几点将对此予以辩驳。

首先，违约金与主债务之间非主从关系。[6]从属性要求违约金数额严格以主债务为限，暂且不论惩罚性违约金，赔偿性违约金也因事先约定性[7]无法与主债务保持一致。何况，《合同法》第一百一十四条及《合同法解释二》第二十八、二十九条*《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础。明确表明违约金多少的衡量标准是实际损失，而非主债务。将违约金认定为从债务，从属性内涵会受到挑战，仅为牵强容纳个别制度便将几千年积淀下来的规则内涵予以变更既不合理，也有违法律的稳定性。另一方面，从债务也意味主债务消灭，违约金随之消灭。如此一来，作为当事人妥当安排自身权利义务产物的违约金制度，在主债务生效时无法发挥作用，主债务终止后亦不能实现预设功能。这背离了私法自治，不公平、不妥当。《合同法》第九十八条规定清理结算条款不因合同权利义务终止而失效的原因也在于此。最重要的是，违约金与主债务之间是否为从属关系取决于违约金性质，即主从关系是认定违约金为债之担保的结果，非认定为债之担保的前提。也就是说从属性是债之担保的必要不充分条件，学者们通过从属性逆向推导违约金性质不符合演绎逻辑。如本金和利息也是主从债关系，但能说利息是本金之担保吗？

其次，违约金所具有的督促债务履行之准担保功能是违约责任的应有之意。在债务人不履行合同义务时，违约责任和其他法律责任一样都具有强制性，强迫债务人承担不利的后果。[8]这种强制体现了一定程度的制裁性，正是此种制裁性能够有效地促使债务人履行债务，保证债权实现。预先约定性等特征虽加强了违约金的督促功效，但这仅是量上的增加，并非质的改变。[9]担保核心在于：或是扩大了债务人的责任财产，或是使债权人就特定财产享有优先权，或是使当事人对特定数额的金钱有得失的可能和机会，从而大大增加了债务人适当履行其债务的压力，极大的提高了债权实现的可能性。[10]预先约定性和惩罚性无论在多大程度上加强违约金的督促功效，违约金也仅是数额的预先约定，绝不会产生上述担保保障的效果。其二，违约金的督促功效主要通过惩罚性展现，赔偿性违约金与其他民事责任一样仅在于补偿守约方的损失，所具备的督促功效甚微。[11]由此应纳入担保的仅为惩罚性违约金，惩罚性违约金的超额性使其完全超出了主债务及其变形形态，彻底突破了债之担保的从属性*违约金和定金被称为债务履行之确保，其所具有的担保意味不言自明。但其与通常所谓债务担保也有所区别。一般担保和特别担保均未超出原债务及其变形形态之范畴。惟有惩罚性违约金，使债务人在原债务(及其损害赔偿)之外另负违约给付义务，完全超越了原债务及其变形形态之范畴。参见:韩强.违约金担保功能的异化与回归——以对违约金类型的考察为中性[J].法学研究,2015(3):49.，同样无法兼容于担保体系。因此，不可因违约金具有督促功效便将其认定为债的担保，等同于保证债权实现的担保制度。

最后，担保的不可分性决定担保物价值贬损时，担保物权效力范围相应的随之减少或者消灭。一般责任财产减少或丧失时同样会影响违约金的支付。但此为制度的消亡机制，所有制度都会面临。法律制度有存续目的或条件，当目的实现或不能实现、存在条件丧失时，内部死亡基因将被激活，制度内容或功效会随之减少或消灭。不可凭此将违约金与担保混为一谈，若不如此，作为统治手段的法律与运用法律的统治者因同样存在消亡机制也应视为同一种类。

制度都存有消亡基因，但基因被激活的原因不尽相同。违约金和债之担保的核心区别及分立原因也恰在于此，即一般责任财产的丧失必定使违约金缺乏支付基础，却并不一定阻碍担保实现*担保财产独立于一般责任财产将在下文论述。。换言之，担保制度是使债权人预先控制或对特定财产享有优先权，以备在债务人丧失一般责任财产时获得保障。违约金或者其他民事责任则完全以债务人的清偿能力为前提，清偿能力一旦丧失，违约金就和主债一样陷入无法清偿的泥坑，自身难保，根本谈不上对主债务的担保。[12]这使违约责任与担保在本质上区分开来，也是两者分立的根本原因。

四、责任形式的证成

违约金具有民事责任的一般特性，不同于保障债权实现的担保方式，也不具备担保的核心和必备要素，无法纳入担保范畴。其一，制度存在根基的差异决定违约金和担保不可同一而论。违约金同其他财产性的民事责任承担方式一样，无需预先缴付特定数额的金钱，只能待违约行为出现后请求债务人从一般责任财产中支付。担保实现与否却在一定程度上独立于债务人的责任财产。这是因为：担保义务可由债务人之外的第三人承担，此时担保实现与否不受制于债务人财产。[13]其次，债务人自承担保义务时，担保的先发性使债权人在违约发生之前即有权制约对方一定的财产或对特定财产享有优先受偿权[8]110，担保财产与一般财产由此发生一定程度分离。最后，担保物价值下降或毁损后，权利人需借助担保物权的保全或代位制度，方可请求担保义务人增加担保物价值或优先受偿保险金、赔偿金或补偿金*《中华人民共和国物权法》第一百七十四条：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。。这表明担保财产并不等同于责任财产，两者存有一定界限。因此，债务人已设立担保的财产很难再归入责任财产。责任财产的变化也就不一定引起担保财产的涨贬，反之亦然。

其二，违约金还具备以下与债之担保不同的民事责任特性。首先，存在形式不同。违约金是民事责任在合同中的预先预定，通常以主合同中争议解决条款的形式存在，非独立的法律关系。担保则是在主债权债务之外形成一种补充法律关系，即担保法律关系；其次，承担主体及数额限制不同。违约金仅可由债务人承担，数额无需完全与主债务保持一致，既可大于亦可小于主债务。担保主体虽既可为债务人，也可为之外的第三人，但基于从属性，担保数额不可超过主债务；再次，实现条件不同。违约金注重对违约行为的预防和矫正，违约行为发生便成就违约金的支付条件，债权人权益是否受损再所不问，担保的实现恰以此为前提。如迟延履行后债务人继续履行合同义务，担保物权因债权人利益的满足无变现必要，但针对迟延履行的违约金并不因此免除；最后，行使方式及制度目的不同。违约金条款不会赋予债权优先性。担保则通常以优先权的形式实现对债权的保护，在债务人一般责任财产丧失的情形下，更能发挥对债权人利益的保障。综上，违约金仅是损害赔偿额的预先约定，旨在减轻守约方的举证责任，督促债务履行。担保则重在督促之外通过特定手段保证债权兑现。[14]

最后，违约金既不具有抵押权、留置权及质权的优先性，也不具备定金的预先给付性，强行纳入物权体系不仅会冲击原有的担保制度体系，也有违物权法定原则。同时，担保制度功能单一，主要在于保障债权实现，将违约金作为担保会抹杀违约金的本质属性—损害赔偿额的预定，减损违约金所具有的对不可赔损害的填补和简化举证的功效[15]。何况，《担保法》*《中华人民共和国担保法》第二十一条、四十六条、六十七条、八十三条分别规定了保证、抵押权、质权、留置权的担保对象包括违约金。及《物权法》一百七十三条均明文规定违约金属担保的对象，将违约金视为物权却又将其纳入担保的范围在逻辑上不通。

违约金是一种民事责任形式而非担保方式，在第二部分所引案例的判决中也得到充分印证。本案中，法院判决不仅认定李斌单方解除合同的行为符合合同约定，也支持了李斌要求张赵峰支付违约金的请求。一方面，违约金若为担保方式，基于从属性会随主合同解除而解除，李斌在解除合同的前提下无权获得违约金。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”预先约定的民事责任属于该条范畴中的清理结算条款，不会因合同终止而终止。因此，违约金应为民事责任形式，否则本案中不可既判决解除合同，又判决支付违约金。另一方面，房价一日三涨的行情下，李斌解除合同后另行出售他方便可获得超额利润*本案也不排除李斌因房价上涨或出现高价买主而解除合同的可能性。。法院在此现实情形下仍支持其违约金请求，表明违约金并非同担保一样仅是债权的保障，在一定程度上更体现了对违约方的制裁。

综上所述，违约金是当事人违约后所应承担的责任，属民事责任的一种。担保是在债务人不履行债务时对债权人权益的物权保障制度，两者不同。[16]我国一直将违约金归为违约责任，如合同法、民法通则均将其置于民事责任或违约责任中。新颁布生效的民法总则也将违约金明确纳入民事责任章节。将违约金纳入民事责任章节，在我国有根深蒂固的法制观念予以支撑，符合我国的立法传统。学者不可再将本属违约金种类的惩罚性和赔偿性违约金作为违约金的性质，引起不必要的学术争议和司法实践的混乱。

五、民法典分则中的违约金

随着法治社会的建设及商事主体权利意识的提高，违约金作为意定制度，大量现于商事交易活动，民法总则仅在第八章第一百七十九条中规定承担民事责任的方式有支付违约金，虽契合民法总则提取公因式的立法特征，却缺乏实践应用性，难以面对商事交易中缤纷复杂的违约金约定。将来的民法典分则必须对违约金予以细化，使之更好地服务于实践应用。笔者为此提出几点不成熟的见解，愿学界同仁们不吝赐教，以便更好促进民法典分则的制定。

(一)分则中违约金的位置

违约金在将来的民法典分则中应规定在合同法编，不可规制于债法总则。违约金作为意定制度是合同法特有内容，在不当得利、无因管理和侵权之债情形下无适用空间。将单一无普适性的制度在总则中作过多规定，会泯灭债法总则简要清晰的精髓。同时，违约金作为规则内涵丰富，这与债法总则的抽象性的立法特征不兼容。总则中即使规定违约金制度也仅为宣示性规定，具体规则需在合同法编予以明确。违约金会因此分别规制在民法典总则、债法总则、合同法编，这不仅阻碍违约金的司法应用，也易造就民法典繁琐不条理之表象。违约金应规定于合同法编，表明债法总则如何设立不影响违约金在民法典分则中的位置。鉴于债法总则设立与否争论之激烈且对违约金的安排不会产生实质影响，本文在此不对债法总则予以研究，只阐述违约金在合同法编中应如何设立。

众所周知，我国采纳的是提取公因式的总分则的德国民法典编纂方式。潘德克吞式立法模式的特点在于将共通性的事项规定于总则置于篇首。这不仅指整部民法典应分为总则和分则，也要求分则中具体的编章同样应分为总则和分则。但民法典与具体编章的总分结构有所不同，民法典总则内容多为抽象性规定，具有概括性和普适性的特征；具体编章中的总则内容应更注重实用性而无需同民法典总则一样具有高度概括性。违约金作为违约责任的一种，适用于所有的有名和无名合同，应当安置在合同法的总则部分，以起统筹规划之作用。因此建议在将来合同法编的总则部分对违约金制度的具体内容予以规定。

(二)合同法编中违约金的规定

合同法编的总则部分如何规制违约制度的具体内容将决定违约金的实践效应。一方面，违约金规定需顺应总则概括性的立法趋势不可规制的过于具体，以预留充分的弹性空间应对瞬息万变的社会生活。否则，会使民法典冗长、繁琐，缺乏应有的灵活性和抽象性。另一方面，分则中具体编与民法典总则的概括性略有不同，毕竟分则重在实用性，合同法总则中的规定无需也不可同民法典总则一样达到绝对概括，而应相对具体的对违约金基本规定予以明确。对违约金而言，便是绝不可缺失违约金的基本条款，具体包括：违约金种类、效力、能否并用其他责任形式、酌减酌增制度。

其一，违约金种类。赔偿性和惩罚性是违约金共识性的基本分类，前者由民事责任本质属性决定，是违约金的常态；后者为预防和督促目的而存在，是违约金的特殊形态。赔偿性违约金重在填补违约造成的损失以实现对守约方的救济，符合民法典的立法目的，纳入法典中无可争议。惩罚性违约金的超额性与私法体系的补偿宗旨相悖，在立法及司法实践中存有较大争议。众所周知，惩罚性违约金旨在督促债务人履行债务，督促效果要求惩罚性违约金应当大于违约后的实际损失或违约方违约获益数额，如此违约金方可迫使债务人为避免支出超出预期收益的违约金不得不按约履行合同。换言之，惩罚性仅是督促功效的实现手段，而非违约金设立的目的，决不可本末倒置将惩罚性违约金的实现手段视为目的。因此，超额性并不阻碍惩罚性违约金纳入私法体系，合同法编应明确列明惩罚性违约金，切忌再将补偿性与惩罚性违约金笼统规制，以便更好发挥违约金补偿损失和督促债务履行的双重功能，全面实现违约金制度设立目的。

其二，违约金效力。违约金的事先约定性及当事人理智的有限性决定实践中不可一味遵循当事人预定的违约金效力。赔偿性违约金目的在于填补损害，不会对违约方施加额外惩罚，可适用于一切违约情形。惩罚性违约金所附带的制裁性、预防性以及面对无过错违约时的乏力决定其仅可适用于过错违约的情形。当事人约定无过错情形下仍适用惩罚性违约金时，法律有必要对其加以干预，以防私法自治成为强者剥削弱者的工具。当事人自治让位于实质正义是价值位阶对比的必然结果。

其三，与其他形式并用。笔者认为，违约金能否与其他责任形式并用并不取决于违约金类型，而是由违约金目的实现与否所决定，即是否并用及并用程度在于违约金本身是否已实现补偿或惩罚的目的，若已达目的则无需并用。否则，便允许并用，并视违约金目的决定并用程度：是补偿则应局限于实际损失，为惩罚便应以违约收益或实际损失为参照。

其四，酌增酌减规则。补偿性违约金作为损害填补的工具以实际损失为参照进行数额增减十分合理。惩罚性违约金作为督促债务人履行债务的制度仍以实际损失为参照将难以实现预设目的。在债务人违约获益高于实际损失的情形下，惩罚性违约金仍以实际损失为参照，违约金的督促作用会丧失殆尽。因此，当违约收益高于实际损失时，惩罚性违约金应以违约收益为参照进行酌增酌减。当然违约收益也可能低于实际损失，惩罚性违约金此时应以实际损失为参照予以调整，以实现督促和救济的双重目的。同时，惩罚性及补偿性违约金的调整，均应遵循实质正义，以实际损失或违约收益为基础，兼顾合同当事人的经济状况、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以适当调整。

前述内容为违约金制度实践应用的指导和规制条款，民法典分则中应加以规定，如此既可确保违约金真正成为当事人划归自己未来事务合理安排风险的工具，也可避免违约金的应用成为无节制的自由。

结语

作为预先约定的民事责任形式，违约金所具有的督促及制裁功效强于一般民事责任，但这仅是量的差别，并非质的区分。违约金在制度属性、规则效力、存在根基及形式等方面与保障债权实现的担保制度存有较大差异，不可将两者同一而论。民法典中应将违约金规定于民事责任章节，我国已颁布实施的民法总则对其做出了回应，下一步便是在分则的合同法编对其予以细化，以顺应民法典提取公因式的立法模式，促进和规范违约金的实践应用，保障商事交易的正常进行。