让与担保法律问题研究——以我国司法实践为视角

肖海莺

对外经济贸易大学，北京 100029

一、司法实践中让与担保效力认定及裁判理由现状

(一)让与担保无效

法官在审理有关让与担保案件时，否认让与担保效力的案件占绝大多数。其裁判理由主要有三类：其一：合同中的让与担保因违法《物权法》第五条所规定的物权法定原则而无效。在花锦权诉陈友正返还原物纠纷案①中有所体现。其二：合同中的让与担保内容具有流押、流质性质而无效。在陆文兵与金良、向茂华民间借贷纠纷案②中有所体现。其三：让与担保因违反强制性法律规范而无效。张雯诉陈凤春等房屋买卖合同纠纷案③有所体现。

(二)让与担保有效

纵观我国相关司法案例，仍然存在一部分案件表明，让与担保的有效性在我国司法实践中得到认可。其理由主要有二：一方面，绕开《物权法》的规定，从意思自治角度考量，因合同内容是当事人真实意思表示应予严格履行。在郭强、洪飞、蒯本秀与葛永飞股权转让纠纷案④中有所体现。另一方面，让与担保属于特殊担保类型，其不违反法律及其行政法规的强制性规定而应合法有效。乐敏波诉齐海永合同纠纷案⑤有所体现。

(三)让与担保部分有效

这是一种较为缓和的处理方式，表现为将让与担保分为让与担保合同的订立与让与担保物权的设立，严格区分债权行为与物权行为，肯定合同中让与担保内容的有效性，但让与担保物权不成立。在伍锦文与黄艺兴追偿权纠纷案⑥中有所体现。

二、承认让与担保效力的理由

(一)实践中运用让与担保的益处

首先，让与担保能够扩大融资担保的可能性。相对于担保客体仅限于动产以及不动产的抵押权而言，让与担保制度为融资者提供了更多的选择，为其拓宽了融资道路，更有利于社会主义市场经济的发展。其次，设定人(债务人或第三人)继续保留标的物之占有，提高了担保物的利用效率。最后，让与担保的换价程序简单，依据当事人所定的适当而简易的方法实现担保权，不但程序简便，而且变卖与估定的价值也较高，避免了标的物在拍卖程序中遭受贬值损失的不利影响。

(二)承认让与担保效力的理论依据

1.物权法定原则呈缓和趋势。我国台湾民法第七百五十七条规定：“物权除依法律或习惯外，不得创设”，即可通过习惯认定实践中形成的非典型担保物权效力。面对已经深入社会生活习惯的让与担保，物权法定原则适当缓和更有利于交易的稳定，经济的发展。

2.尊重当事人意思自治。当事人意思自治作为民法的核心思想，有着强大的生命力。在让与担保纠纷中，法院承认让与担保合同效力的主要理由也是合同体现了双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律，不违反公序良俗。虽然关于禁止流押的规定是为了保护债务人的利益，但是也因此限制了想要流质担保物的当事人真实的意识自治权利。让与担保纠纷处理应适当尊重当事人的意思自治。

三、让与担保困境之解决

(一)明确让与担保在我国法律中的地位

笔者认为应当将让与担保制度与抵押制度区分开，在我国《物权法》中实现并存。因为两者在权利构造上不同，实行机制也不一样，分别规定有利于厘清界限，便于法官适用相关规则进行司法裁判。

(二)现有法律框架下司法实务问题之解决

1.在合同法框架内予以调整和规制。在现有民商法律框架下，对于让与担保交易，应以物权法第十五条规定的区分原则为指引，在合同法的框架内予以调整和规制。对于让与担保而言，只要不存在法定无效的情形，就不能否定该合同效力。即债权人与债务人之间受该让与担保合同约束。但该让与担保不当然产生非典型担保的物权效力，即不具有对抗第三人的效力。以合同法等债权规则予以调整和规制，更能激发让与担保等非典型担保之活力。⑦

2.确定让与担保清算规则。让与担保债权人负有强制清算义务，必须对担保物进行清算。清算规则应采私法自治与法律强制相结合的范例。首先，就清偿方法存在约定时应遵守当事人约定。其次，债权人履行清算义务时应当保证标的物价额的适当性和合理性。

四、结论

通过以上分析可以看出，让与担保制度有其独特的优越性，承认让与担保的效力实属必要。通过《物权法》明确将让与担保制度规定下来或使让与担保受习惯法调整均能解决实践中让与担保“无法可依”的窘境。正视让与担保在实践中发挥的作用，通过合同法规制以及制定清算规则来确立统一的司法裁判规则能够实现司法的统一性与公正性。

[ 注 释 ]

①江苏省盐城市盐都区人民法院(2014)都大民初字第 0308 号民事判决书.

②江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中民终字第04464号民事判决书.

③淮安市淮安区人民法院(2014)淮法民初字第1114号民事判决书.

④江苏省盐城市中级人民法院(2013)盐商初字第0202号民事判决书.

⑤浙江省象山县人民法院(2015)甬象商初字第1004号民事判决书.

⑥广东省佛山市中级人民法院(2014)佛中法民二终字第703号民事判决书.

⑦王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决[J].人民司法，2014(16).