国际法渊源的定义

潘 越

（200333 华东政法大学 上海）

一、什么是“定义”

要定义国际法渊源，我认为第一步是要弄清楚什么是“下定义”。这个世界上有许许多多的“概念”，我们先简单的将这一个个的“概念”理解成一个个客观的“存在”，这些“概念”是客观“存在”的，我把它们比喻成，或者说它们就像一团浮动在空中的有颜色的气体，它们不停的扭动，变换着形态。它们的内涵和外延不是那么的固定，不是那么的清晰。

当我们人类在日常生活中需要用到这些“概念”时，我们就需要用语言和文字将其表达出来。但是同一民族的语言和文字在不同的历史时期，不同的时间点上的含义是不同的。不同的民族在对同一“概念”进行描述时，因为语言、文字使用习惯的不同，以及表达方式的不同，在翻译的过程中也会出现偏差。

这样看来，我们就拥有了两个变量。一个是“概念”自身的变化，另一个是语言和文字的变化。而当一个方程式中拥有两个变量的时候，我们就无法准确地去理解到底是哪一个变量在变化，才产生了如此这般的结果。要解决这个问题，我们就需要固定其中的一个变量，去研究另一个变量。

我们既然已经论述了关于在下定义中所会遇到的问题，那么我们就试着在这两个变量同时变化的情况下给国际法的渊源下一个定义。我们需要做的就是画下几条黑线去框住这个不停变化的“概念”，而我们画出的这几条黑线最好也是不停变化的。能够跟随着这个“概念”的变化而变化，无限趋近于这个概念，同时又能最小限度地受到语言、文字变化的影响。

二、国际法渊源的主要现有观点

我先来简单的看一下目前有哪些比较有参考价值的，关于国际法渊源的定义。

1.单一内涵学派

单一内涵学派主要有以下三种观点：

（1）起源说，即认为国际法渊源是现行国际法律规范的起源地。例如王铁崖教授认为：“法律渊源是法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”而《奥本海国际法》提到法律规则的渊源，通常被发现于某个共同体发展的特殊社会与历史环境，以及其第一次获得法律效力的地方。

（2）形式说，即认为国际法渊源就是现行国际法律规范得以显现的表现形式。例如苏联学者伊格纳钦科和奥斯塔频科认为：“国际法的渊源乃是协调国家意志的形式，是在互相接受的基础上把国家（以及其他主体）达成的协议固定下来的形式。”

（3）程序说，即认为国际法渊源是现行国际法律规范的造法程序。例如周鲠生教授认为：国际法渊源是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。

2.复合内涵学派

有学者主张，国际法可以有多重内涵，其中最主要的流派是主张国际法渊源为“实质渊源+形式渊源”。例如李浩培教授认为：“国际法渊源，正如国内法渊源一样，主要区分为实质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等。

三、笔者的观点

如果把国内法分为“形式渊源”和“实质渊源”。国内法的“形式渊源”来源于国内的立法机构制定的法律。至于国内法的“实质渊源”根据社会契约论，社会的权利来源于这个社会每个公民对于其权利的让渡所组建的政府。秩序并非来源于自然，约定是一切合法权威的基础。社会秩序来源于共同的原始、朴素的约定，政府是主权者的执行人，而非主权者本身。我认为国内法的“实质渊源”来源于这个社会每个公民对于自己权利的让渡，来自于物质要素和心理要素。物质要素即由公民权利让渡产生的政府的立法机关所制定的法律的产生。心里要素即该法律被绝大部分公民接受为法律，即法律确信。

众所周知，国际社会没有一个统一的立法机构，更不存在一个高于国家主权的执法机构。那么国际法也就不会存在类似于国内法的“形式渊源”，按照我个人的观点，国际法只有“实质渊源”。而这个“实质渊源”也同样来源于社会契约，但是这个社会契约不是个人与国家之间的权利让渡，而是一个群体所组成的国家与另一个群体所组成的国家，对于条约必须遵守的约定，对于国际社会秩序的共同的原始、朴素的约定。秩序并非来源于自然，约定是一切合法权威的基础。政府是主权者的执行人，而非主权者本身。

[1]王铁崖主编.《国际法》,法律出版社,1995:8.

[2]【英】劳特派特修订：《奥本海国际法》（英文原版）.

[3]【苏】伊格纳钦科.奥斯塔频科《国际法》法律出版社,1982.

[4]周鲠生主编.《国际法》上册，商务印书馆,1976.

[5]张磊.《论国际法渊源的内涵和外延》,河南科技大学学报（社会科学版）,2012年12月,第30卷第6期.

[6]【法】让·雅克·卢梭：《社会契约论》1762年编著图书.

作者简介：潘越（1988～ ），男，汉族，江苏南京人，华东政法大学军事法学硕士研究生，研究方向：军事法学。