当代国际法学中的“一般国际法”概念——兼论一般国际法与习惯国际法的区别

韩 雪

北京科技大学文法学院，北京 100083

在20世纪中，在定义国际法概念的过程中，存在将条约认定为特别国际法、习惯国际法认定为一般国际法的通说，这一认知不准确，这主要是因为一般国际法和习惯国际法之间存在差距，不能视为相等。造成这一现象的根源为两方面，一是词语混淆，二是对《国际法院规定》的第38条第1款存在理解误区。在现代化背景下，为了更好的定义国际法，要制定一种更为明确合理的认定标准，正确认识一般国际法，符合现代国际社会的发展要求，有利于找到一般国际法的本质和构建依据。在这样的环境背景下，探究当代国际法学中的“一般国际法”概念具有非常重要的现实意义。

一、一般国际法和习惯国家法的区别

(一)概念范围

站在概念范围的角度上看，一般国际法与习惯国际法在不同范畴中，一般国际法特指国际法规则的主要范围，面对所有成员，而不是仅仅针对一部分成员。而习惯国家法属于《国际法院规约》中的国际法渊源，特指法律存在形式，以不成文方式存在的一种国际法规则，二者概念定义处于不同领域中，面对对象也不同。

(二)成立条件

在成立条件上看，习惯国际法形成要遵循两大要素，一是国家实践，二是法律确信，这两大要素的判断标准主要以以下几方面为主：第一，国家间外交关系，包括条约、声明以及宣言等外交文书；第二，国际机构实践，包括决议和判决等；第三，国家内部行为，包括国内法规、行政命令以及判决等。而一般国际法并没有系统的成立条件。

(三)正统性

在全球正统性层面上，将习惯国际法认定为一般国际法也是不合理的，站在形成史角度上看，传统国际法理论中的国际法规则，主要是欧美强国间的通行规则，受但是社会环境影响，大部分国家或是地区均为殖民地与半殖民地，无法参与到国际法规则形成中，国家实践与法律确信中忽视国际法理论。传统习惯国际法是西方主流国际法学者在国内立法、法院判决、外交部门行为等实践中总结提取的，形成法律确信，这是习惯国际法的主管依据。随着国际民主进程发展，国际法主体逐渐扩散，平等、民主和公正等观念逐渐渗透到国际社会中，现代化一般国际法强调正统性与正当性。对此，为了掌握和认识一般国际法，需要构建新的规则机制，弥补传统体制的不足，反映出国际现实情况。

二、一般国际法和习惯国家法混淆的根源

从根本上看，一般国际法与习惯国际法的混淆主要来源于“广泛性”和“一般性”的认知混淆，为了证明习惯国际法规则形成，必须要具备广泛一致的国家实践，这种“广泛性”很容易理解为“一般性”，若将“一般性”认定为“所有成员的普遍性”，则“广泛性”就无法符合这一条件，这主要是因为国际法中的“广泛性”并非要求所有国家参与，这就增加习惯法规则建立的困难程度。一般情况下，习惯国际法规则主要以大国实践为代表，没有表示反对的国家就是默认，进而符合“广泛性”要求，这种默认存在法律拟制性质，弥补普遍性与正统性的不足。

三、一般国际法认定标准

根本意义上看，《国际法院规约》第三十八条第一款只规定了裁判规范，以国际法院裁判行为为主要对象，而并非是一般法律行为，说明这一规定只是法院审理案件时的参考依据，而国家法的应用实践，并不局限于国际法院或是其他国际法庭。相比于国内社会而言，司法裁判并非是解决争端的主要方式，全球190多个国家，只有66个国家接受和认同国际法院强制性管辖，大多数国家作出各类形式的声明，使得国际性法庭只能管理约束特定范围内的争端，大多数国家间的争端不会诉诸法庭，适用性小，这就赋予了国际法庭的裁判功能。裁判功能之外，一般国际法也是一种行为规范，发挥出社会性功能的作用，可以对国家行为形成导向作用，鼓励和引导国家来遵守国际法，约束国家采取违法行为，形成不同文化、不同利益的国家间交往的“共同语言”，沟通职能十分重要。

四、结束语

总而言之，《国际法院规约》第三十八条第一款拟定后，经历了一个多世纪，使得国际法规则在内容和形式方面形成较大的改变，当时学者结合国际社会实际情况，认定为一般国际法和习惯国家法主要规定主权国家利益与权利关系，这是合理的，但在当今国际社会中，这种方式不符合现实要求，国际法形式也是在不断更新和改变中，针对上世纪的主流理论，需要相关研究人员以历史批判性视角进行认识和对待，以实现更大的创新和改变。