制定法与普通法的博弈：对法律解释主导权的争夺

郑子豪

重庆大学法学院，重庆 400000

按照黑尔的观点，英格兰的法律可以分为两类：写下来的法律(lex scripta)和没有写下来的法律(lex non scripta)。前者通常被称为制定法或者议会法，而后者则是因为历史久远的惯例或者习惯而获得法律效力，其中绝大部分都成为了普通法的内容。[1]

一、制定法与普通法冲突的原因

(一)表因：两大阶层的较量

普通法与制定法之间的博弈，是两大阶层的较量。一方是以普通法法官和普通法律师为代表的普通法职业阶层，另一方是以议会为代表的立法者。普通法法律家们对制定法背后的权威，有着与生俱来的警惕，无时无刻不在担忧着议会通过制定法来限制自己在法律适用尤其是法律解释上的权利；而立法者出于维护权威的本能，也总是殚精竭虑地想办法保障制定法在司法实践中的权威。

(二)里因：对法律概念的不同理解

经典普通法理论认为，法律不是被“创制”来的，而是被“发现”来的。法律仅仅被制定出来，还不足以成为法律。由于普通法理论认为法律只是对社会生活规则的发现和揭示，因此法官面对不同的案件时，应当独立适用制定法，掌握法律解释的主导权，以期发现案件背后所隐藏的社会规则。而立法者秉承着实证主义的观点，认为只有主权者制定的法律才是真正的法律，创制法律的不是智慧，而是权威，而历史的经验表明也正是如此。

二、博弈的焦点：对法律解释主导权的争夺

对法律概念的不同理解，导致两大阶层在法律适用上的不同主张。前者希望法律的适用能够严格遵循立法者的意图，对法律进行严格的解释和适用；后者则力图在司法实践中创制和发现法律。而要想自由地适用法律，则必须掌握法律解释的主导权。

(一)博弈中的较量

议会希望普通法法院在解释制定法时能够准确把握立法者的意图，以至不惜将这些法律解释的经验法则法典化，力图法院能够在立法者事先规划好的框架之内进行解释。而普通法则以判例法传统为武器，与之展开博弈。其中的一个体现就在于对目的解释方法的选择上。

在美国，将目的解释置于其他解释方法之上是普遍现象，如规定在制定法的所有解释中，法院应该努力寻找州议会的意图。从中可以看出，在法律解释的目标上，立法者采取了主观说的观点，即法律解释的目标在于探求历史上的立法者事实上的意思；在法律解释的方法上，立法者选择了主观目的解释方法，即依据各种材料所揭示的立法者的主观目的解释条文，期待的是法官能够做出主观目的解释。

而普通法法院与之相抗衡的有力武器就是其古老的判例法传统。“诚然，在法律发展中，制定法体制下的欧陆法院虽然也发挥创制法律的功能，但空间毕竟有限。相比之下，判例法体制下的英美法院则创制法律的广阔空间。在司法能动主义时代，美国法的发展就主要得益于法院系统。”[2]毕竟，一部新的制定法面世时，必然会有第一个法官对其进行解释，这种解释是要符合立法者的意图的。但是，这位法官在对该制定法解释并应用于案例后，便有了第一个判例，随后的法官不在对该制定法进行重复的解释，而是直接参考先前的判例，并进行解释。判例堆积的越多，解释的素材就越多，而不再是单一的制定法。法官的解释虽始于制定法，却终于判例法，立法者的主观目的在不断的解释过程中也可能会被弱化。随着时间的不断推移，在法律解释的目标上，法官也可能更倾向于客观说，即法律解释的目标是探求内在于法律的意旨；而在法律解释的方法上，法官也可能更倾向于客观目的的解释方法，即根据当前之客观社会价值(道德、伦理和实用主义)解释条文。

(二)博弈中的妥协

有较量就得有妥协，否则博弈就成了你死我亡的战争，于双方无益。在制定法与普通法的持续博弈中，也有着充满智慧的妥协。这种妥协很大程度是建立在“礼让”上的。比如在同为英美法系的美国法律体系中，法官发展出了避免规范推定制定法合宪，即对该法案的解释应该避免严重的违宪可能性。还有如基于制定法规范中的可能执行规则，当制定法缺乏实际执行性时，对这些制定法进行限缩，以期可能执行。由此导致的司法机关拥有制定法的权威，是制定法对普通法的妥协，虽然这种妥协多少有些无奈，但其结果毫无疑问有利于制定法的实施，能让法律得到有效的解释和适用。

而体现普通法对制定法妥协的是目的(客体)规则，即对于含义模糊的制定法，对此的解释应当符合其客观目的。而立法者也希望模糊的制定法被广泛地解释，这样就不必再交由议会解释，以昭显制定时的不足。

英美法系制定法与普通法之间并非有机统一，存在着冲突，但引发的不是两败俱伤的较量，而是促进彼此发展的博弈。也正是这种不断博弈和妥协，带来了英美法系的活力。他山之石，可以攻玉，对二者关系的研究，未尝不会对我国立法解释与司法解释关系以及香港地区的法律研究带来帮助。