小型计算机软件著作权保护探究

石孟涵

南京师范大学公共管理学院，江苏 南京 210046

在现代移动互联网背景下，以移动手机应用程序为代表的小微软件制作轻量化、简易化，软件开发者大众化、个体化等趋势导致在面临软件著作权侵权的背景之下，小微软件著作权人维护自身权益往往力不能及。

一、著作权对计算机软件保护天然不足

著作权法“只保护作品思想的表达方式，而不保护思想本身”保护原理，软件的思想部分、不具有独创性的部分和已经进入公有领域属于公知公用的部分不受著作权法的保护，然而，以移动应用程序为代表的小微软件相比于传统计算机软件，其编写语言更加简单，其功能构成也由于软件市场的开发而可以变得更加单一，换句话来说，在移动应用程序时代，“表达”越来越简单，而好的“思想”越来越成为创造价值的第一工具。而对思想和表达的严格区分，往往导致拥有绝佳创意的小微型软件著作权人在面对大型计算机软件公司的技术碾压面前，其创意及方案被大型公司轻易改变实现途径，投入市场，在面对其强大的推广宣传能力时，原创程序只能成为陪葬。

二、小微软件著作权人权益保护意识与能力不足

本文将个人程序开发者以及具备独立法人资格的，从业人员100人以下，且营业收入1000万元以下的互联网公司界定为小微软件著作权人。

其中，小微型软件著作权人一般作为初创型企业或个人，其往往具有以下几个共同特征：

(1)所开发软件为基于安卓或IOS移动应用程序平台运行的移动应用程序；

(2)旗下软件产品内容及数量较为单一，宣传推广能力较弱；

(3)程序开发团队实力较为薄弱；

(4)不具有专门法律服务团队，且权利维护意识淡薄。

由于以上四点原因，小微型软件著作权人在参与市场竞争的过程之中，往无法与大型互联网公司等竞争对手展开竞争，在一般情况下，其产品之所以能够在市场大潮中崭露头角往往是借助于贴合市场需求的优秀创意核心。可以说，在现当代互联网竞争中，优秀小微软件著作权人共同具有的特征可以总结为“创意十足，能力有限”八字，这一特征恰恰与上文所提到的大型科技公司所具有的丰富信息资源、法律经验、专利积累等无形财富形成了鲜明的对比。

而在被侵犯软件著作权的主体中，很大一部分企业属于初创公司，其创始人团队往往又几个计算机工程师组成，缺少必要的法务人员，知识产权保护意识缺失，这为其面对大型公司强大的法务团队时的弱势埋下了隐患。

然而，恰恰是自身权益保护意识与能力都十分薄弱的初创型公司，在与大型公司进行合作的过程中，处于一种并不平等的合作关系。这是由于在市场竞争过程中，优秀的创意往往需要和强大的运营团队以及丰富的推广资源相结合，才能够真正发挥其本身所具有的市场价值，在这一背景之下，小微软件著作权人往往希望能够与掌握巨量市场资源的“巨头公司”合作，以获取自身盈利或争取更广阔的推广空间。然而双方在这一过程中往往具有并不完全对等的合作基础：

(1)法律保护布局的差距；

(2)技术积累差距；

(3)市场优势地位。

以上合作基础差距造成在合作过程中，小微型软件著作权人往往处于弱势地位，其在面对体量悬殊的意向合作伙伴时不可避免的做出让步，包括提供核心技术信息等行为，而另一方面，通过小微型软件著作权人通过司法途径维护自身权益的成本与难度过高，从两方面共同造成了“大众埋头创新，巨头探身抄袭”的现象的出现。

三、司法实践中对侵权事实认定困难

(一)计算机软件侵权在司法实践中的判断方式

计算机软件侵权纠纷案件审理中，“实质性相同+接触+排除合理解释”是普遍适用的侵权判断规则，即在原、被告的计算机软件相同或实质性相同，且被告具备接触原告软件条件的情形下，如果被告不能提供合理解释的，则应当认定被告构成侵权，并承担相应赔偿责任。

而在侵权判断过程中，计算机软件的实质性相同性的判断是司法实践的难点所在却也是做出判断的核心要素。《计算机软件保护条例》第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”，结合“著作权法保护的是表达，而非思想本身”这一著作权法的基本准则，可以得出的明确结论是，计算机软件的表达属于著作权法保护范围，侵权对比也应围绕软件之间表达形式的异同分析展开。因此，在司法实践过程中，往往采用以下四种方式对实质性相同作出判断：

1.软件源程序的对比

源程序对比是进行“实质性相同”判断的最直接、最有说服力的对比方法。如果双方的软件源程序实质性相同，即可直接认定软件实质性相同。然而，由于源程序往往设计商业公司的核心商业秘密，被控侵权方几乎不可能主动提交源程序进行对比。

2.软件目标程序的对比

由于目标程序一般可以直接从证据保全的被告计算机或者其他硬件中读出，取证较为简单，如果比对的目标程序实质性相同，被控侵权方又无正当理由拒绝源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据构成实质性相同。因此将双方目标程序进行对比是软件侵权对比的一种重要方法。

3.软件特征性缺陷的对比

特征性缺陷，是指一套软件本身所特有的、不具备普遍意义的缺陷。在以上两种方式均无法取得对比目标的情况下，进行软件特征性缺陷的对比，则可作为实质性相似的理由。

4.软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比

其对比内容包括：对比存储原告、被告软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；对比原、被告软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程界面整体设计风格等；对比原、被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立(修改)的时间、文件的属性信息等；对比原、被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。

以上四种，即为在计算机软件侵权判定过程中，司法机关做出侵权行为认定的主要判断依据，其中可以看出，在具体司法判定过程中，源代码对比作为最具说服力的实质性相同对比证据，其取证难度也是最高，而目标程序对比、软件特征性缺陷等对比对象等比对材料则由于技术难度、随机性等原因也存在着一定的取证难度。因此可以看出，在以往的计算机软件著作权侵权争端过程中，由于举证责任的分配、证明难度等多方面的原因导致计算机软件著作权诉讼实质上是一场基于“大量数据”与“大量计算”比对的“大国战争”，而其原始设定的主角，也是诸如英特尔、苹果等具有雄厚实力的大型科技公司。

(二)小微软件著作权侵权判定困境

如上文所述，根据我国现行计算机软件侵权所坚持的“实质性相同+接触+排除合理解释”判断规则，在这一司法体制下，实质性相同的取证难度最大，而小微软件著作权人在这一过程中却处于明显的劣势：

1.源代码对比与目标程序代码取证困难

源代码是编程人员按照一定的程序设计语言规范书写作为计算机软件的核心内容，其所扮演的角色是计算机软件的核心要素，一般的商业公司中，其作为核心商业机密被严格保密，除非被诉人主动提交，否则很难以取证理由要求其提交源代码进行比对；而目标程序代码作为一般司法实践过程中的主要比对手段，却实质依赖于诉讼人的保全措施及相应技术手段，一方面，其同样要求较高的技术门槛；另一方面，不同于传统计算机软件，移动应用程序目标代码的变动并不实质性影响软件使用，这一特征同样增加了取证难度，而这一系列的技术要求所涉及的小微软件实际价值往往不能对等，也进一步导致小微软件著作权人取证的能力与意愿的下降。

2.软件特征性缺陷存在的不确定性

基于以上两种方法实施的困难，软件缺陷性对比成为重要手段，然而，软件特征性缺陷的存在具有偶然性，这是由小微软件程序较为简单以及大型科技公司具有强大的计算机技术工程师团队所共同促成的，隐私，软件特征性缺陷取证并不能作为常规性可靠的取证方式。

3.外观对比的低说服力

对软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况展开对比，实质上只是对软件进行表面对比。如果被告坚持要求进行软件程序对比的，则并不能仅凭此即认定软件构成实质性相同，仍需进一步对比软件的源程序或目标程序。

四、总结

可以说，由于受到小微软件本身及小微软件著作权人实力两方面限制，在计算机软件侵权的司法判断上，其存在天然的劣势。而正是基于以上原因，导致当前主要依赖著作权法对计算机软件进行保护的形式往往无法达到鼓励创新、遏制恶性竞争的目的，我国立法司法机关也同样可以进行更为深入的分析，推动我国小微软件著作权保护事业进一步发展，实现李克强总理提出的“大众创业，万众创新”的美好愿景。