死刑存废的法经济学分析

张 群

中国海洋大学，山东 青岛 266100

一、死刑的存废之争

在我国，关于死刑的存废，大多数学者认为中国应当废除死刑，其中以国内最坚决的死刑废除论学者邱兴隆教授为代表，他认为应当全面废止死刑。还有一些学者认为，废除死刑时机不当，在中国可以减少适用死刑，但不能完全废除死刑。

废除死刑论者主要认为，死刑是最残酷的方式，无期徒刑也足以剥夺犯罪人再犯罪的能力；死刑一旦误判会造成无可挽回的后果。而保留死刑论者则认为，死刑具有其他刑罚方法所不可替代的威慑效果，是罪犯应得的报应；无期徒刑加大了财政费用，死刑的适用极大的节约了司法成本。事实上，虽然死刑在实施过程中会出现一些冤假错案，但是也应该主张慎重使用死刑，而不应单纯的主张废除死刑。对于一些应判处死刑的罪犯也是可以考虑不适用死刑的，比如：孕妇。中国正处于社会转型期，传统的民意和现在的民意有所不同，决策者应该辨别民意，尊重民意。我国目前民众的死刑支持率高达90%左右，因此国家的政策应当符合大部分民众的意愿。②虽然世界上大多数国家都已废除了死刑，只有一小部分的国家保留死刑，但联合国曾做过一个调查发现：一个国家废除死刑前后的犯罪率，发现死刑废除后犯罪率并没有上升；废除死刑的国家与保留死刑的国家相比，废除死刑的国家的犯罪上升率并不高于保留死刑的国家，③所以说，废除死刑的有利性是一个无法证明的问题。

二、死刑制度的发展演变

对于真正的罪大恶极者，公众是不介意用最严厉的制裁手段将其正法的，这种道德直觉来自于进化产生的生物本能，在原始社会和初民社会，人类面对的风险是各种各样而且无处不在的，对于非同类的动物所造成的风险，先民的态度是一律击杀或者赶走。而与同类相处，产生冲突更是件平常的事情，在没有裁决机构的丛林社会，决定冲突结果的只有看哪边的拳头硬。因此，作为个人，进行自我防卫的信号就是要显示自己有着足够的自卫能力，并且在面对侵犯时能够实施自卫，这就决定了在演化过程中，具备自卫本能的个体在生存竞争中是更具优势的。但人生来便有差异，女人、小孩、老人甚至很多先天就并不强壮的人，在丛林社会中同样需要生存，对于他们而言，最好的生存策略就是团结在一个强壮的核心周围，由他提供足够生存的庇护，这便是家庭和聚落之所以形成的演化路径。而人多了之后，带来的自卫问题就更加复杂，主要体现在一个群体中单个人受到的侵害成为了这个群体共同关注的事项，面对侵害行为，过去那种即时的自卫模式无法有效保护所有人，因此这个群体必须实行进一步的报复行为，才能继续释放不可侵犯的信号。“复仇”就是报复行为复杂化和广泛化之后的产物，与一般的报复行为相比，复仇是一种更冷静的思考模式，也是更为灵活的报复手段。复仇不再限于本人或者受害群体本身，更不存在时间局限，所谓“君子报仇，百年不晚”，“不是不报，时候未到”，作为复仇的报复行为具有极强的延展性，对于侵害行为的威慑也更为强烈，比如赵氏孤儿的故事便是精心策划并包含了巨大隐忍和牺牲的复仇范本。而卧薪尝胆、荆轲刺秦、赵氏孤儿的复仇故事能够广泛传播，④既显示了人类作为生物本能的报复心理，同时也说明了复仇的意义在于自卫信号的传播。复仇者所进行的报复行为通常是要昭告天下的，这样的报复才有其存在价值，既是控诉过去侵害的不公，又能释放强烈的自我保护信号，同时对于潜在的侵害者是一种强烈的震慑，这便是刑罚甚至死刑产生的社会基础。复仇行为的存在以及社会认可度，保障了在无公权力的制裁力量的社会背景下，对于复仇的恐惧提升了侵害行为的边际成本，尤其在天道和鬼神信仰坚定不移的年代，复仇行为的威慑作用是十分突出的。以复仇的世界观衡量，释放信号使类似事件在未来尽可能少发生才是最划算的。这体现在两个方面：一是剥夺加害者的侵害能力，二则是释放威慑信号以降低潜在侵害行为的预期收益。而随着国家和政府的兴起，公权力的权威首先便来自规训的权力，这就决定了公权力必须能够对复仇行为实施足够的控制力，否则不恰当的复仇行为极易破坏脆弱的社会博弈平衡。于是将复仇的社会威慑意义收归国家，也是由于国家法律的保护提升了民众的生存效率，比如有效的公权力复仇免去了民众身体力行为了复仇玩命的风险。而且也将复仇的限度限定在可控范围内，不使过度的社会资源被投入复仇活动中。由此，便形成了刑事案件的国家公诉形式，死刑，说到底就是对于侵害行为进行复仇的最严厉形式。

在封建社会，死刑所适用的犯罪行为有所减少，虽然有变轻的趋势但是仍旧凶狠冷酷，加上统治阶级对死刑威慑力的一味信服，使死刑逐渐成为了整个刑罚体系的关键。封建社会以后，社会政治生活及法制环境发生了巨大变化，死刑随之走向衰落。我们换一种外部性的视角看，在侵害行为中，能够通过经济或者其他利益的交换实现外部性的内部化的行为，定为侵权行为更有效率。而当外部性难以通过利益交换实现内部化时，刑法系统的启动，是为了通过实现复仇的威慑收益，填补外部性造成的难以用经济利益弥补的差额。

三、我国保留死刑制度的经济学分析

之所以存在这种强制性交易，一是因为犯罪人追求的效益在市场上无法实现，例如谋杀；二是因为犯罪人不想支付正常的交易价格，例如盗窃。⑤从经济学的角度分析死刑制度，死刑制度具有较大优势，从而遏制犯罪的发生率。刑罚制度设立的根本目的是提高罪犯的预期犯罪成本，通过加大处罚力度威慑犯罪行为，从而降低犯罪的发生率。死刑无疑是所有刑罚制度中最为严厉的，而死刑的确定性还取决于犯罪被捕的概率、犯罪被定罪的概率和犯罪被处以死刑的概率三个方面。当死刑确定性很高时，死刑对于罪犯的威慑作用大大提高，就会遏制犯罪的发生。⑥

虽然怜悯生命是种潮流，但对于罪大恶极的加害者，社会舆论的主流绝对是倾向于对其处以极刑的。比如云南李昌奎案奸杀一人并虐杀婴儿被判死缓，围绕复旦投毒案主犯的刑辩和死刑与否的争议，都是引发过巨大的社会舆论反弹的，是我们的人民不热爱生命过于冷血甚至嗜血吗？但公共舆论面对聂树斌、呼格吉勒图等疑似错判的死刑案件也表现出了强烈的同情心、义愤和人文关怀。死刑本身在公众的道德直觉中并不是问题。唯其涉及生命，所以更受关注而已。退一步讲，我们摒弃死刑，但是不是有更好的解决方法？我们有必要讨论正义所需要的成本问题。

事实上，古代刑罚以肉刑为起始，逐渐发展出徒刑和流刑，这是由国家公权力的经济基础决定的：用肉刑和流刑既能实现威慑，又能以最经济的办法剥夺犯罪能力，而大量的徒刑实际上需要极高的管理成本，在一个军粮都难以满足，又常年需要派发救济粮的经济环境下，普遍性地采用徒刑是极其困难的。因此轻罪用刑，重罪死刑便是公权力系统成本收益分析的结果。(死刑外最高的流刑多数时候是文官的专利，没什么实际侵害能力)。在现代，社会生产方式的变化催生了监狱的出现，对于监狱来说，愿意积极改造的犯人是更受欢迎的，而减刑制度给徒刑犯创造了减刑的条件，客观上降低了监狱管理的成本以及提升了收益。而一个终身监禁的罪犯，不仅早已生无可恋没有改造动力，而且作为重罪犯对于狱友和狱警的威胁能力也是相当强的，并且终身监禁面临着的主要问题就是监狱的管理问题，所以一个终身监禁的罪犯给监狱管理带来的成本远远超出了一个普通囚犯。因此，只有能够给监禁提供更多投入的社会资源，才能谈论轻刑化的问题。

四、监狱、财政与成本

刑法的经济学目标不是要清除所有的犯罪(这会让防控犯罪的社会成本趋向无穷大)，而只是试图在犯罪的社会损失和防控犯罪的社会成本之间寻求均衡。有学者主张用终身监禁代替死刑惩罚犯罪，但对终身监禁制度持否定态度的根据之一就是其可能导致国家监禁成本增加的问题。⑦终身监禁不但会增加我国监狱的数量，而且也会加大政府财政支出。中国现有的监狱本已人满为患，很难做到对现有在押犯进行有效分管分押，中国监狱现有的物质经济基础要承担终身监禁的任务是相当困难的。而死刑的适用恰恰节省了大量的人力、物力和财力。从经济学角度分析，处决罪犯的确比长期羁押罪犯更有效率。

五、总结

首先基于我国现实的国情，死刑在短期内不可能完全废除，我国保留死刑并不是说大范围的适用死刑，而是将死刑保留在一个适度的范围之内，这个标准就是以刑罚威慑力的最大性为准则。其次刑罚设立的初衷是节约社会的成本，增加社会的整体财富。只有当社会具备一定的经济基础，才可以考虑废除死刑。所以，从法经济学的角度考虑我国目前应当继续保留死刑。

[ 注 释 ]

①[意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国方正出版社，2003：56-60.

②武孝武，记者，朱苏力.谈死刑存废问题[J].上海国资.

③黄太云.增加死刑能否遏制犯罪[J].法学家，1994(4).

④故事分别见于《伍子青列传》第6、卷41《越王勾践世家》第11以及卷86《刺客列传》第260.

⑤魏建，著.法经济学：分析基础与分析范式[M].人民出版社，2007：125.

⑥史晋川.法经济学[M].北京大学出版社，2007：382.

⑦张明恺.死刑的废止不需要终身刑替代[J].法学研究，2008(2).