论执行担保与民事保证的共同保证认定

章岳龙

杭州经济技术开发区人民法院，浙江 杭州 310018

一、案例简介

2011年7月26日，借款人姚某某向翁某某借款400000元，通融公司作为保证人。2012年1月21日，姚某某再次向翁某某借款200000元。2012年4月10日，姚某某再次向翁某某借款500000元，陈某作为保证人。因姚某某未履行还款义务，翁某某于2012年5月3日对姚某某、陈某、通融公司提起诉讼。该案在审理中，各方当事人达成协议，并由法院出具调解书，姚某某在欠款范围内承担还款责任，陈某、通融公司在各自担保范围内承担连带清偿责任。嗣后，姚某某、陈某、通融公司均未能按照调解书规定的时间履行还款义务。随即，翁某某向法院申请强制执行。在执行中，2012年5月20日，董某某本人以及作为意达公司的法定代表人代表其公司为姚某某所欠债务提供执行担保。后意达公司分别于2012年8月17日、9月4日向翁某某支付800000元和438078元，翁某某出具收条二张。因被告姚某某并未履行还款义务。意达公司于2012年9月24日诉来法院，要求被告姚某某、陈某、通融公司承担相应的责任。

二、执行担保人在执行过程中的清偿行为的认定

意达公司认为其基于为翁某某提供执行担保，因翁某某未履行还款义务，意达公司无奈下履行担保责任，其承担的系保证责任。而陈某认为意达公司的行为应属于债务加入。债务加入和保证均是第三人为债权人实现其债权提供另外保障，都属于人保范畴，尤其表现在债务加入与连带责任保证的比较上，两者的外在表征和责任承担更为相似。史尚宽先生甚至将债务加入行为归纳为隐蔽的保证行为。在司法实践中，此相似性甚至造成了两者认定上的困难。最高法民二庭于2006年发布的《民商事审判若干疑难问题》中指出：“认定一个意思表示属于债务加入还是属于保证应根据实务中案件情况的不同而进行认定。如果第三人在做出意思表示时表现出较为明显的保证的意思，则可以认定为保证；如果没有，如果从该意思表示中未能体现出较为明显的保证的意思表示，则可以从保护债权人的利益的立法目的出发将其认定为债务加入。”从这个意见中可以看出，司法实践中，二者的区分主要在于当事人的意思表示，债务加入有约定从约定，无约定或约定不明的，结合案件实际情况以及合同目的等情形来推定各方当事人的真实意思表示。

具体到本案中，保证与债务加入的区分应属明显。理由如下：第一，保证要求当事人有明确的意思表示，不能适用推定，从合同法的角度看，如无明确证据表明的情形，均无法认定保证；而债务加入有时无需第三人有明确的意思表示，有些情形下可以结合案件当时状况来加以确定。本案中姚某某因拒不履行生效法律文书而被司法拘留，此时董某某及意达公司为了解除其拘留措施、暂缓执行而向法院提出愿意为姚某某提供执行担保，在征得申请执行人翁某某的同意后，法院提前解除了姚某某的拘留，并告知翁某某暂缓执行的期限。为了延缓法院的判决执行期，意达公司作为保证人向法院提供担保，经法院的审查确认，法院作出暂缓执行的决定。在整个过程中，意达公司及董某某均无加入到姚某某的在先债务中去、作为主债务人之一为自己的债务向翁某某进行清偿的意思表示。根据上述事实可知，意达公司为案涉债务提供保证的意思表示明确。第二，保证责任的承担必须在主债务履行期届满后才会发生，而债务加入的期限却不受原债务人的履行期限之约束。本案意达公司承担的是从债务，依附于翁某某的主债务存在。在法院给予的暂缓执行期限届满后，在翁某某并未履行还款义务的前提下，意达公司分两期清偿了全部债务。第三，根据学界的利益之界定标准来看。史尚宽先生认为，“在实际上为保证契约抑为并存的债务加入，应斟酌具体的情事，尤其契约之目的定之。当事人之意思不明时，其偏为原债务人之利益而为承担行为者，可认为保证。承担人有直接及实际之利益而为之者，可认为并存的债务加入。”本案中，虽然陈某主张翁某某与意达公司有债权债务关系，但并未提供相应证据表明翁某某与意达公司、董国明之间存在重大经济利益关系，并不能推断出意达公司、董国明具有债务加入的意思表示。因此，本案中一、二审法院判定意达公司清偿的行为应属于其履行保证责任的行为的论断正确。

三、执行担保行为与原保证行为能否构成共同保证

通说认为，共同保证是指数人对同一债务的履行提供的保证。我们根据各保证人之间有无成立共同保证的意思，可以将之分为意定共同保证和法定共同保证。意定共同保证是指数个保证人共同签订保证合同或者数个保证人分别签订保证合同但自愿构成共同保证；而法定共同保证是指数各保证人分别签订保证合同且无共同成立保证的意思联系，而依法确认其共同保证关系。

民事执行担保具有公权与私权行使的双重属性，与一般民事担保虽然在法律性质上有所区别，但从法律后果上应是一致的。在暂缓执行期限届满后，若债务人最终未履行还款责任，则执行担保人与其他连带责任保证人一样，最终亦是以自己的财产履行其保证责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条的规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。从上述规定可以看出，提供保证的时间先后，以及各保证人间是否有意思联络，并不影响共同保证的成立。具体到本案，保证人陈某、通融公司在其各自保证范围内与执行担保人意达公司、董某某与意达公司之间并未明确约定各自保证份额的，应认定为连带共同保证。

四、共同保证人之间的责任分担

共同保证一旦成立，即产生两方面的法律关系：一是共同保证人之间的内部法律关系；另一是共同保证人与债权人之间的外部法律关系。存在数个保证人的情形下，如其中某一位保证人履行了保证责任，主债务随即消灭，并且意味着其他保证法律关系亦随之消灭，其他保证人的保证责任也被免除。

随之产生的问题是，承担了保证责任的保证人的权利如何保护？保证人承担保证责任后，是否可以要求其他保证人来分担其履行的保证债务？理论上争议的焦点也就在于此。反对保证人之间具有内部求偿权的学者认为，各个保证人之间并无共同保证的意思表示，承认保证人之间的内部求偿关系欠缺法理基础；各自独立的保证人的初衷就在于承担保证责任，彼此之间并无连带负责及向其他保证人求偿的意思，硬性地令保证人实际承担保证责任后再向其他保证人追偿，有违意思自治的原则。对此，笔者认为，虽然各保证人之间无共同保证的意思表示，从表面上看，各方确实不存在任何联系，但各方均为实现“为同一债务提供保证”的终极目标，实际上已经使得各方之间存在实际联系，而且因为有数人为同一债务提供保证时，能够分散单个保证人所承担的保证责任的风险，每一位保证人最终所承担的保证责任均小于其在提供保证时所需承担的保证责任，因此在保证人得知还有其他保证人时，承认保证人内部求偿关系其实是符合每一位保证人的真实意思表示。

本案中，意达公司在债务人未履行的情况下，分二期向债权人履行了全部债务，从而导致主债务消灭，并且意达公司在履行过程中并无过错。因此，在意达公司履行保证责任后，享有向主债务人翁某某、保证人陈某、董某某、通融公司求偿的权利。故一、二审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第20条第2款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，判定陈某、通融公司在其保证责任范围内平均分担保证责任的论断正确。