论我国著作权惩罚性赔偿的适用条件

张 静

华东政法大学，上海 200042

《布莱克法律辞典》中将惩罚性赔偿定义为“当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，(法庭)所判处的超过实际损害的部分；其目的在于通过处罚做坏事者或以被估计的损伤作例子对其他潜在的侵犯者产生威慑”。[1]2014年5月1日实施的我国第三次修改后的《商标法》率先在知识产权侵权损害赔偿领域引入了惩罚性赔偿制度。2014年6月6日国务院法制办公布《著作法修改草案(送审稿)》(以下简称送审稿)中在著作权法领域引入了惩罚性赔偿制度。本文分析了我国著作权惩罚性赔偿制度的立法现状，从英美法系和大陆法系中分别选取两个代表国家和地区，借鉴域外经验，分析送审稿中惩罚性适用条件规定的合理性。

一、我国著作权惩罚性赔偿的立法现状

在著作权法新一轮修订中，我国著作权领域引入了惩罚性赔偿的制度。2012年3月31日发布的《著作权法修改草案(第一稿)》(以下简称“第一稿”)第72条第3款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款赔偿数额的一至三倍确定赔偿数额。”之后第二稿将计算的赔偿数额，从“一至三倍”提高到“二至三倍”。第三稿又将赔偿倍数调整为一至三倍。2014年6月6日国务院法制办公布送审稿，相较前三次的修改草案，送审稿的修改幅度最大，不仅将赔偿倍数提高至“二至三倍”，还给予了法官更大的裁量权，适用的条件从“应当”改为“可以”。

四版草案在惩罚性赔偿制度适用条件上的变化不大，主观状态均要求故意，次数限制均要求两次以上，变化比较大的一是在适用的强制性上，送审稿一改前面三稿的规定，给予法官适用与否的裁量权。变化较大的第二点是在赔偿数额，四版草案在“一倍至三倍”、“二倍至三倍”间反复，但计算的基础皆为“补偿性损害赔偿”。

二、域外著作权惩罚性赔偿适用条件的比较

为完善我国的著作权惩罚性赔偿制度，有必要对域外的著作权惩罚制度进行比较研究。笔者选择了英美法系和大陆法系的国家和地区，以便全方位地进行比较。

(一)美国版权法

据美国《版权法》第504条(c)款规定：“版权所有人承担举证责任证明侵权行为系故意实施并且经法院认定的，法院可酌情决定将法定赔偿金增加至不超过15万美元的数额……”[2]与我国著作权法修正草案不同，美国采取的是提高法定赔偿金的方式实现惩罚性赔偿的功能。适用条件上看，该款规定体现了立法者对故意的主观状态的否定性评价。在裁量权上，法院可酌情决定法定赔偿金的适用。次数限制上，美国版权法并没有明确的类似于我国的“两次以上”的具体限制，对于主观恶性比较大的首次侵权，美国版权法的惩罚性条款能够包含在内。

(二)英国版权法

据英国《1988年版权、外观设计与专利法》第97条规定：“关于侵权诉讼损害赔偿金的规定(1)在版权侵权诉讼中，如有证据证明在侵权之时，被告不知道，也没有理由相信涉诉作品存在版权，则原告无权获得损害赔偿，但其可获得的其他救济不受影响。(2)在版权侵权诉讼中，法院可以考虑各种情形，特别是以下情形，并基于案件公正的要求，判决附加性损害赔偿金：(a)侵权的恶意程度，以及(b)被告因侵权获得的利益。”[3]根据这一条款，判处附加性损害赔偿时，法院应考虑到侵权恶意程度以及被告因侵权获得的利益，这两个因素皆着眼于被告，并未考虑到原告的精神的伤害和财产上的损失，也并没有具体侵权的次数限制。

(三)德国版权法

21世纪颁布的《德国民法典》，正式确立民事侵权行为不适用惩罚性赔偿，德国民事损害赔偿贯彻的是“完全赔偿原则”，德国大体上是不承认惩罚性赔偿的。而德国联邦最高法院在音乐著作权集体管理组织—“音乐表演权协会”所代理的侵害音乐作品著作权纠纷案件中，判决了侵害人承担双倍许可费的损害赔偿金。[4]表明在版权法领域，德国反对惩罚性赔偿的态度有所松动。

(四)台湾版权法

据台湾地区2003年修订的著作权法第88条规定：“依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币一万元以上一百万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币五百万元。”[5]可见，台湾地区主要借鉴了美国的立法方法，将法定赔偿和惩罚性赔偿糅合在一起，适用条件为故意且情节重大，未涉及侵权次数上的限制。

三、我国著作权惩罚性赔偿适用条件分析

(一)主观状态

从域外著作权惩罚性赔偿立法趋势来看，无论是英美法系，还是大陆法系的国家和地区，对惩罚性赔偿的规定相对而言还是较为保守，目前只针对故意的行为适用惩罚性赔偿。在美国的司法实践中，惩罚性赔偿的适用还需满足必要的恶意和侵犯原告其他权益或除原告以外其他的权益。[6]“故意”还是“恶意”两者都包含有意识地为侵权行为，而“恶意”的主观恶性更大，社会的危害性更大。立法中若将主观状态定为“故意”，则惩罚性赔偿的适用范围会比较广，定为“恶意”，则惩罚性赔偿的适用范围会比较窄。

结合我国其他的立法，“故意”出现在法律中的次数较大，但新《商标法》中引入的惩罚性赔偿制度，规定对恶意侵犯商标专用权情节严重的，可以在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者商标许可使用费的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。明确了恶意的主观要求，从立法体系的承接上说，也不能得出“故意”或者“恶意”的区别规定，只能从“故意”和“恶意”本身的文意及其适用范围去考量。

笔者认为，按照送审稿“人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”的规定，“故意”的主观要求会更为合适，若法院只能在“恶意”的范围内选择是否适用惩罚性赔偿，那法院的裁量权过于受限。而在“故意”的范围内，对于未达到“恶意”程度的侵权行为，法院可选择不适用惩罚性赔偿的条款。所以，送审稿中规定“故意”对应“可以”，是合适的。

(二)次数限制

从域外著作权惩罚性赔偿适用条件来看，较少的国家和地区会直接规定具体的次数，大多采用“情节严重”这样较为模糊的规定。而我国著作权法送审稿，设定了“两次以上”明确的次数限制。考虑到“两次以上”次数限制的模糊性，这个两次以上，是针对同一权利人的同一作品、同一权利人的不同作品亦或不同权利人的不同作品。如果说是同一权利人的同一作品，那很多著作权侵权案件都能划入惩罚性赔偿的适用范围内，比如较为常见的侵犯著作权人的复制权发行权的案件，同时侵犯了同一作品的复制权和发行权，往往复制出的侵权复印件数量也会较多。针对这个情况，两次侵权的界限都很不明晰。同一权利人的不同作品和不同权利人的不同作品，这两类案件的数量相对较少，而且不能说侵犯同一著作权人的不同作品或者侵犯不同著作权人的不同作品的主观恶性就一定大于侵犯同一著作权人的同一作品。二考虑到“两次以上”次数限制评价主观恶性和社会危害性的单一性。并不能说“两次以上”的侵权行为主观恶性和社会危害性就一定大于长期的、多数量、传播范围广的一次性侵权行为的恶性大，评价标准太过单一，不利于惩罚性赔偿的公平适用。

(三)适用的强制性

送审稿一改前三稿的规定，扩大了法院的裁量权，符合“故意”和“两次以上”的适用条件，也可能不适用惩罚性条款。这样的规定，也可见立法者的保守，在适用惩罚性赔偿上还是有诸多犹豫。有观点认为这样给予了法院较大的裁量权，但是惩罚性赔偿本身适用条件就较为复杂，加拿大最高法院曾提出，惩罚性赔偿的适用条件需要考虑的因素包括：被告实施侵权行为的动机、对原告利益或潜在利益的损害程度、对原告是否造成致命打击等。[7]其他国家和地区规定的“情节严重”也未给定一个明确的适用条件，若我国在相关条款和制度还不够完善的情况下，贸然规定“应该适用”，未免有点超前。

综上所述，送审稿“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”的规定，在“故意”的主观状态下适用，是较为合适的，给予法院较大的裁量权，选择是否适用，也是较为合适的，但是“两次以上”的次数限制较为单一，还应加以完善，从被告的动机、权利人是否请求、对权利人人身权和财产权的损害程度、权利人请求救济的难易程度、社会影响等多个方面加以考量。

[1]Black’slawDictionary354(5thed.1979).

[2]杜颖.美国著作权法[M].北京：知识产权出版社，2013.

[3]陈静仪.论惩罚性赔偿制度在著作权领域中的引入——以<著作权法>第三次修改为背景[J].科技与法律，2015(5)：910.

[4]范长军.德国专利法研究[M].北京：科学出版社，2010：130.

[5]台湾著作权.[EB/OL].http：//202.121.165.25：9027/anglekmc/lawkm?@11^1992839772^107^^^15^1@@1632692140，lastvisitedat，2017-10-25.

[6]王坤.惩罚性赔偿在著作权侵权领域的引入[J].中国版权，2012(5)：29.

[7]彭敏.著作权法中惩罚性赔偿制度的立法设计与司法适用[J].传播与版权，2016(3)：181.