论完善我国离婚扶养救济制度

李 阳 李普生

江苏众成信律师事务所，江苏 泰州 225300

一、离婚后扶养制度之概述

(一)离婚后扶养制度的概念

离婚后扶养制度，指夫妻双方在离婚时，基于双方合意或是法院判决，有经济负担能力的一方在个人财产中给予生活困难一方适当经济帮助，这样的扶养给付就被称为离婚后扶养制度。

离婚后扶养制度是一项在婚姻家庭领域重要的救济制度。我国《婚姻法》第42条对我国离婚后扶养制度进行了规范，将该制度被称之为“离婚经济帮助制度”。

(二)离婚后扶养制度的价值

1.保障离婚自由

男女双方在符合相应的法定条件的基础上，各自的意愿成为建立或解除婚姻关系的主导。离婚救济制度的实现要依靠离婚自由原则的实现，同时，离婚救济制度的实现又保证了离婚自由的实现，二者相辅相成。离婚后扶养制度的建立和实现，使在婚姻家庭中处于经济弱势地位的一方，敢于提出离婚的诉求，而不必为离婚后生活的担忧。

2.保护经济弱势一方合法权益

目前世界范围内，关于离婚抚养费请求权基础各国奉行着不同理论：(1)修复性抚养费；(2)补偿性抚养费；(3)基于社会义务的抚养费；(4)夫妻扶养义务延续的扶养费。不管基于何种理论，离婚后扶养制度的设立都是经济弱势一方合法权益的一种切实保护。

3.减轻社会保障压力

离婚后一方配偶存在生活困难，倘若没有离婚后扶养制度的救济，此种情形下就不可避免的落入公力救济——社会保障，而作为社会“最后一张安全网”社会保障制度已经负担沉重。事实上，如英国、瑞典、瑞士、法国、德国等这样的福利国家，尽管社会保障制度相对发达，但无一例外规定了离婚后的扶养制度。离婚后生活困难的救济在离婚扶养层面上就能够得到有效救济，从而减少社会资源的支出。

4.体现法律实质公平

公平，是法律规定的基本原则，更是法律体系追求的目标。形式公平促进实质公平的实现，实质公平是公平的核心价值。

在婚姻关系存续期间，配偶一方，如因照顾老人子女、家务劳动等付出，从而失去了自身价值增值的机会，失去了人力资本的投入机会；反观另一方有更多的时间和精力投入自身事业发展，从而获得更多的经济效益。此时双方离婚，付出巨大代价的配偶一方对于离婚不存在过错，而离婚后的生活困难，不由另一方进行扶养使其摆脱困境，这就造成了法律不公。

二、我国离婚后扶养制度之现状

(一)我国离婚经济帮助制度的发展沿革

我国法制历史源远流长，离婚后扶养制度在不同时期以不同的形式展现出来，在一定程度上发挥着保护经济弱势一方的作用，特别是保护女性群体的作用。

封建礼制色彩浓厚的社会背景下，在这样特殊的时代，便形成了以男权为主导的“休妻”制度。当然夫权也不是绝对权威，“三不去”的制度设计就一定程度上保护了女性权益。女性出嫁从夫，而在夫休妻后，女性回到自己家中由自己的父母或兄长扶养，前夫也没有扶养的义务。此处的规定即为对婚姻关系解除的一方生活问题进行关注的最早规定，学者通常把其作为我国的离婚后扶养制度的源起。

封建社会末期，执政者颁布了一些法律规范，其中有相关条文一定程度上体现了离婚扶养的性质，1911年的《大清民律草案》第53条和1930年国民党政府颁布《中华民国民法》第1057条。

从1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》和1934年《中华苏维埃共和国婚姻法》的立法规定来看，离婚经济帮助制度在革命根据地时期便已经具有一定基础，目的主要是为解决女性离婚后且未再婚时的生活困难问题。只有女方经济能力较弱无法维持生活的，男方才承担帮助义务。

1949年中华人民共和国成立，我国婚姻立法也开启了新的篇章，1950年4月13日，新中国第一部《婚姻法》颁布，第二部《婚姻法》在1980年9月10日颁布。改革开放的大潮冲击祖国大江南北，为了适应新时期社会需要，2001年4月28日《婚姻法修正案》映入人们眼帘。

(二)我国离婚经济帮助制度的具体规定

《中华人民共和国婚姻法》第四十二条规定：

离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十七条规定：

婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。

一方离婚后没有住处的，属于生活困难。

离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》

第十四条规定：

婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。

无房一方租房居住经济上确有困难的，享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。

1.以婚姻关系曾经存在为前提

在我国当前社会环境中，婚外情、与他人同居等现象不仅伤害着正常的婚姻生活，同时也是对社会良好道德风尚的挑战。而在这种现象中，不可否认的是有较大比例的是女方为享受较好的物质生活而与男方结合，且其自身并无正常收入来源或具备取得生活来源的能力。所以，在婚外情、与他人同居等现象中，一旦男方与女方解除关系，而女方因此遭受生活困难，那女方是否能够向男方主张经济帮助？倘若，女方能够得到经济帮助，那么这无疑是对社会风俗一种伤害，也是和法律规定本质的一种背离。

离婚后扶养制度设计的价值在于，是对离婚后夫妻一方经济困难的保护，是夫妻在婚姻关系存续期间抚养义务的延续。因此，这种保护的前提，是夫妻之间曾经存在合法有效的婚姻。

2.以生活困难为适用条件

经济帮助制度的适用条件为一方离婚后生活困难，最高院对“生活困难”作出了司法解释，即“生活困难”具体表现为，一是离婚后无法维持当地基本生活水平，二是一方离婚后没有住处的。离婚后配偶一方生活困难即可要求离婚经济帮助。

3.以金钱和住房帮助为扶养方式

我国离婚经济帮助制度的给付方式大多以金钱给付为主，但根据现实情况，同时，司法解释规定了房屋居住权或是所有权的帮助方式。在目前我国实现情况下，以房屋帮助为扶养的方式具有重要意义，很大程度上解决了部分离婚一方无房居住的现实困难。

(三)我国离婚后扶养制度存在的不足

1.适用条件苛刻

第一，获得帮助条件缺陷。根据我国《婚姻法》的规定，一方生活困难是请求经济帮助的适用条件，即无法达到一方所在地区的基本生活水平，或者一方在离婚后，没有基本房屋居住能力。而对于适用离婚经济帮助制度时，并未考虑提供经济帮助一方情况，可我们不难发现，提供经济帮助一方是否有能力给予帮助是经济帮助的基础，一味考虑经济困难方的需要而主张经济帮助，显然不切实际。

参照法国、德国离婚后扶养制度的设计，两国均采取了“两要件主义”，即法院在进行离婚扶养判决时要考虑两方面因素，一是一方生活是否扶助，二是另一方是否有条件进行帮助。

第二，对生活困难认定标准模糊。根据我国《婚姻法》等有关法律规定，我国立法对“生活困难”采取了绝对标准说，即离婚后一方生活水平低于当地基本生活水平，而不是离婚后一方生活水平接近或等同于婚姻关系存续期间生活水平，这样标准显然不能体现实质公平。采取绝对标准直接缩小可以救助的主体范围，并与社会保障体系发生交叉，不可避免的带来操作的模糊性，从而影响了离婚经济帮助制度的救济作用发挥。

德国民法典中对“不能自行维系生计”作出了7种详细情形概括，法国的补偿性给付设立的目的就是避免离婚后一方生活条件的大幅下降，两国的规定都很好地诠释了“相对困难标准”。

第三，时间设置过短。婚姻法的规定，将“生活困难”发生时间限定在“离婚时”。而“离婚时”本来这个概念就能以清晰界定，是从夫妻感情破裂时起算还是夫妻双方开始协定离婚时起算？而现实的生活困难规定仅规定在离婚时，离婚后可能出现的生计问题无法再诉诸法律予以保障。离婚时夫妻双方就共有财产进行分割，一时间可以保障自身生活，而随着时间的推移，自身缺乏谋生能力等问题开始显现。严格的将时间局限于离婚时，不利于维护离婚后生活困难一方的合理的利益诉求，而将合理、有预期的诉求视而不见、置之不理无异于是法律的缺失。

2.帮助范围未明确

根据我国《婚姻法》第四十二条之规定：一方给与另一方“适当的帮助”，适当帮助的范围如何确定法律却没有明确的规定，这对法院在作出判决是无疑增添不少难度，而法官的自由裁量势必也会造成部分个案的不公平。

当对比德国离婚后扶养制度时，德国将离婚扶养的范围扩展到全部生活需要；法国的补偿性给付明确给出了多种情形，来限定法官判决时需要考虑的因素，而这些因素也并非固定不变的，可以根据情形作出调整。

3.住房帮助的规定难以落地

《婚姻法》第四十二条规定：“一方离婚后没有住处，属于生活困难。”但这一规定在现实生活中却难以落实。就我国目前需要经济帮助的人群的房屋居住情况，仅拥有一套住房的家庭在我国仍是大多数，能够实际购买两套或两套以上住房的家庭并不普遍，而恰恰需要经济帮助的就是那些只有一套住房的夫妻。司法解释的虽对住房帮助的形式作出了说明，一是居住权二是所有权，但对这两种帮助方式却未明细。离婚双方感情已经破裂，若双方再居于一室，恐怕情感困难比住房困难还要棘手，对公序良俗更是一种伤害。房产对于当前我国绝大多数人来说，都属于大额财产，用房屋所有权转让的方式帮助，恐怕会对转让方造成生活上的困难，这种生活困难在双方间互相转移，并未真正是对婚姻扶养制度的诠释。

三、完善中国特色离婚后扶养制度

有学者观点认为，我国的离婚经济帮助制度可以用西方国家的离婚后扶养制度直接取代，也有不少学者提出重新构架我国的离婚后扶养制度。

笔者认为，在当前我国的社会环境和立法背景条件下，重新架构离婚后扶养制度因缺乏我国立法实践及司法实践积累之经验等诸多因素而完全适应我国当前社会需要，故笔者建议完善我国的离婚经济帮助制度，以满足救济婚姻之作用。

(一)完善“离婚经济帮助制度”称谓

我国婚姻法中，把离婚后扶养制度称之为“离婚经济帮助制度”，这种称谓其实难以全面表现出离婚后扶养制度的法定性特征。

“离婚经济帮助制度”中的“帮助”，属于道义上情义行为，而在我国立法中，这种“帮助”却是包涵着义务上的必须与肯定，再以离婚经济帮助的请求权基础角度来看，这种帮助也是法定义务的延伸，故使用“帮助”一词显然不能诠释该制度的内涵。

(二)放宽请求权的行使时间

目前我国离婚经济帮助请求权的行使期间仅限于“离婚时”，比较国外的相关制度设计，把时间设定在“离婚时”和“离婚后”才更有利于保证救济经济弱势一方，这也是一种主流做法。

(三)完善适用条件

1.采取“二要件主义”

离婚经济帮助的标准仅为“生活困难”，而忽略提供方的负担能力，这种“一要件主义”显然已经不适应当前的社会生活和立法思维。

笔者认为，一方需求，能够一方能够负担，双方的契合才有可能保证经济帮助的实行，因此“二要件主义”的采用才能保证经济帮助的有效实施。

而是否有能力扶养也需要进行细化，在离婚时分割的财产、夫妻关系存续期间一方的自我投资而可能带来的远期收益等，都应纳为考虑的对象。

2.确定“相对困难标准”

当前我国离婚经济帮助制度中，对“生活困难”的认定采取的是“绝对困难标准”，即无法维系当地基本生活。这与德国离婚后扶养制度相似，确有本质不同，德国民法典的规定是不能维系自身生活的情形下还必须符合法典中规定7种情形之一。而在了解法国扶养给付制度时，该国制度设计初衷在于，平衡双方在离婚后生活条件的差异。

“生活困难”采取绝对困难标准已经无法适应当前需要。其次我国社会保障体系建设已经有一定水平，在目前社会保障体系条件下，仍然采取这一标准，那将与社会保障体系相干扰。

笔者认为，对“生活困难”的认定应采取相对困难标准。除了在离婚中依法分割夫妻共同财产后能够维持当地基本生活水平，应认定为生活困难以外，还应包括虽能维持日常生活，但生活水平明显下降或离婚后双方生活条件明显差异的情况，并且细化属于生活困难的具体情形。

(四)确定经济帮助数额标准，完善帮助形式

我国现行婚姻法中对帮助的数额和形式只是做出了简单规定，实际难以操作，所以尽快细化经济帮助数额确定标准已迫在眉睫。

笔者认为，借鉴德国、法国国家相关立法并结合我国实际情况，在确定离婚扶养的数额时应当考虑以下几种因素：一是离婚时的财产状况，直接影响到是否给付扶养费以及数额的多少。二是一方在离婚后一定时期内的生活需要。三是被请求方的经济负担能力。四是双方当事人的年龄、身体状况、专业技能及就业能力。五是婚姻存续时间的长短。六是扶养请求方婚姻过错的大小。如果离婚是由于扶养请求方过错造成的，那么该方当然要承担一部分甚至全部责任。七是监护照顾未成年子女的情况。

对于住房帮助方面，在我们这个对房产极为看重的国家来说，这需要在切合当前国情的基础上，细化出具体的、可行的方案。

笔者认为，用房屋的所有权实现救济在普遍情形下，并不适用，多套住房者很难发生住房生活困难，一套住房者转移所有权实现救济生活困难者会造成生活拮据的转移。所以在住房救济方面，应落实居住权的救济措施，例如实行租房补助、保留所有权情形下的让渡居住权等。

经济帮助的形式在我国现阶段仍然有创新出新形式的可能性。通过物质上的救济，不如通过对受助方的技能培训，使其自身独立，更具有现实意义。

(五)明确终止、变更的情形

1.确立离婚扶养的变更条款

我国法律并未明确规定离婚扶养的变更条款，笔者认为，在司法领域应当赋予当事人自身变更离婚扶养的权利，在离婚扶养期间，双方当事人可以订立书面协议变更扶养的具体内容。在双方或一方当事人经济状况发生重大变化足以影响扶养费的提供时，法院有权根据一方的请求并在对方利益予以考虑的基础上变更扶养费数额。

2.增设离婚扶养的终止规则

我国法律在离婚扶养终止方面相关规定并不全面，笔者认为，具体内容建议包括以下几点：离婚扶养请求权人再婚或与他人同居；受扶养方经济收入有大幅度提高而摆脱生活困难；离婚扶养请求方或被请求方死亡，被请求方没有遗产可供延续扶养；离婚扶养协议执行完毕或当事人书面约定终止原协议。

(六)限制经济帮助请求权

在获得权利人资格之后，权利的行使理应也受到限制。在感情和婚姻中无过错方得到离婚的结果，这对谁来说都是难以接受的，而在离婚后一方的生活又发生困难，难免会对提供经济帮助一方怀恨在心，从而恶意使自身生活更加困苦，当然这是人之常情，但存在造成伤害经济帮助提供方的可能性。就我国而言，传统思想的禁锢仍然存在，对部分人来说，婚姻的破裂是对其一种人生的否定，从而甚至采取过激的行为来发泄心中的不满。面对这些情形出现时，一味继续提供帮助就是对丑恶行为的妥协。

四、结语

目前我国社会的婚姻家庭关系出现了很多新问题，离婚扶养属于离婚救济制度的一种形式就是在这种形势下产生的。离婚救济在一定程度上充分保障了离婚自由，为自然人自我的人权释放奠定了坚实基础，同时婚姻关系纠纷中的诸多矛盾得以以此平息，巩固了社会稳定，作用重大。但我国的离婚救济制度尚未能全面适用，很多方面还需要不断完善，方能真正达到离婚时救济之目的。