检察机关提起公益诉讼举证责任问题研究*

刘 薇 刘锦良

1.广东财经大学法治与经济发展研究所、法学院，广东 广州 510320；2.广州市黄埔区人民检察院，广东 广州 510000

2015年7月1日，全国人大常委会决定确立北京、内蒙古、山东、吉林等13个省、自治区、直辖市人民检察院开展为期两年的公益诉讼试点工作。该决定解决了困扰着检察机关多年悬而未决的诉讼资格问题，也促使检察机关提起公益诉讼从理论走向实践。7月2日，最高人民检察院印发《检察机关提起公益诉讼试点方案》(以下简称《试点方案》)，规定了检察机关提起公益诉讼的案件类型、案件范围、诉讼身份、诉前程序和诉讼请求等主要内容。从此以后，检察机关针对生态环境的保护、国有资产的维护、食品和药品等领域可以提起公益诉讼。①

十八届四中全会后，人民检察机关提起公益诉讼在保护公共利益方面具有举足轻重的作用。我国的国情和基本制度决定了检察机关在公共利益保护中的特殊地位。

一、检察机关提起公益诉讼的制度基础

公共利益的解释多种多样，至今仍未有权威的解释。有些学者认为，公共利益是典型的不确定的法律的概念。这种不确定，具体可以体现在内容和受益对象的不确定性这两个方面。但是，检察机关提起公益诉讼，必须要明确公益诉讼的内涵与特征，及其提起公益诉讼的必要性和可行性。

(一)公益诉讼的内涵和特征

鉴于公共与利益的概念的不确定性，并且利益的内容与受益的主体的不确定性，学界很难对公共利益做出准确的定义。德国的学者洛厚德提出，公益是一个相关的空间内关系多数人的利益。②换言之，这个地域与空间是以地区作为划分的单位，且在实践中多数以国家为组织的单位。在这个组织的单位当中，大多数的利益则定义为公益。笔者认为，公共利益应当是对不特定多数人利益的满足。公共利益具有整体性，局部地方利益不能称其为公共利益。公共利益具有补偿性，依据公共利益进行限制，也必须要对被限制的公民的利益进行补偿。

(二)检察机关提起公益诉讼的意义

宪法规定检察机关是国家法律监督机关。检察机关负有监督法律统一正确实施的职责。从司法实践来看，从我国产生检察制度以来，检察院自始至终都是代表着国家利益与社会公共利益。检察机关在十八届四中全会以后，可以在当国家利益和社会利益受到损害时，而其他的社会主体不愿与不敢起诉时，作为国家利益和社会利益的代表，提起公益诉讼。检查机关提起民事与行政的公益诉讼和检察院提起刑事诉讼，三者在追求价值与试图达到的目标方面如出一辙，三者共同构成了一个整体的公益诉讼。否则，宪法所赋予其作为法律的监督机关的职能是不完善的。

二、举证责任分配的实质

举证责任并非是一项中国土生土长的制度。这一制度源自于我国学者对德国“Bew eislast(德语)”的法律移植。但是该制度经过法律移植后，经过我国学者的不断完善和发展，已经成为我国诉讼制度不可缺少的环节。学界曾经对举证责任展开激烈的讨论。其中，罗森贝克的“规范说”占据了主导地位，这个观点为广大的大陆法系国家所接受，被认定为举证责任分配的主流的思想。我国举证责任分配规定，就吸收了这一主流的观点。在民事诉讼法和证据规则均体现该证据规则。诉讼法基本确立了以“谁主张，谁举证”为原则，以“举证责任倒置”为例外的基本模式，并且基本认可行为意义上的举证责任(当事人有义务对自己的主张提供证据加以证明)和结果意义上的举证责任(在所主张事实的真实性无法认定的情况下，由主张者承担不利的诉讼后果)的二元论。

举证责任的分配，从本质上来说，分为两个方面的诉讼的问题，“为何人证明”和“证明何种事实”。这两个问题并不是阶段性问题，而是贯穿整个诉讼过程的始终。一旦举证责任进行分配，则会导致相应的当事人需要承担因为其举证不利而使其主张不能得到法院的支持，进而承担败诉的诉讼风险。特别是在公益诉讼当中，检察机关作为法律的监督机关，在证据的收集、诉讼的提起等各个方面就占据了一定的优势。从制度设计的方面而言，公平合理分配举证责任会更好让争讼的双方当事人处于一个制度上的平等对抗。

三、检察机关提起公益诉讼举证责任分析

我国长期司法实践中，检察机关代表国家提起刑事诉讼，其参与行政诉讼与民事诉讼作为新兴的领域，检察院在先前的司法实践当中涉足较少。此次《试点方案》的出台，对于我国现有确立的诉讼构造造成了极大的冲击。

检察机关在行政公益诉讼和民事公益诉讼范围内提起公益诉讼，但是检察院的诉讼地位并非是原告，而是诉讼的起诉人。公益诉讼的举证责任规则并不因为提起该诉讼主体的增加而有所变更。

(一)检察机关提起行政公益诉讼的举证责任

检察机关作为我们国家的公权力部门，看似由于检察机关的工作性质与法律地位，检察机关处于优势地位，实则不然。第一，检察机关长期处理刑事案件，对于行政诉讼涉足甚微。检察机关难以主动发现行政公益诉讼。案件的受理主要来源于公民、法人或者其他组织的检举揭发与检察机关在进行法律监督的过程当中所发现的线索。但是由于专业性的局限，检察机关难以对行政公益诉讼的案件进行专业审查，难以分清其中是否存在恶意诉讼的情形。虽然检察机关在进行调查取证的过程中，相对比其他的原告人更有优势。但是我国的行政诉讼遵循的是举证责任倒置的规则，行政机关在行使职权进行行政管理必须是依法有据。行政机关的行政行为分为两种，一种是具体的行政行为，另一种是抽象的行政行为。针对行政机关所作出的抽象的行政行为，法院无权对该行为进行审查，抽象的行政行为不受案，但是可以提请附带性审查。具体的行政行为可以在详细划分为行政处罚、行政许可和行政强制。行政机关作出具体行政行为之前，必须是在进行充分的调查举证之后作出的。所以，在行政诉讼当中，采取举证责任倒置的规则。提起行政诉讼的一方主体只需要证明行政机关实施了行政行为。

并且，从诉讼效率的角度分析，行政机关最接近直接证据，取证成本较低。检察机关作为法律的监督机关，同样存在举证难的问题。行政诉讼的目的是在于监督行政权力的行使。由此，通过行政诉讼的举证责任倒置的规则来平衡诉讼的天平不得不说是制度设计的智慧。并且，行政诉讼的举证责任倒置，可以更好督促行政机关在行使行政权力管理的过程当中，更加谨慎行使行政权力管理行政事务。

笔者认为，为了更好衡平争讼双方的关系，检察机关作为提起行政诉讼的主体之一，需要以“检察建议”作为该诉讼的前置程序，从而督促检察机关谨慎行使提起行政诉讼的权利。检察机关必须要保证其所提出的检察建议的合法性和合理性。检察机关同样需要在提出检察建议时，对上一级检察机关承担证明行政行为存在不合理或者不合法的部分。行政机关在收到该检察建议后的一定期间内，可以选择遵循建议的内容说明其做出行政行为的理由，并且提出证据证明行政行为的合法性。如果检察机关不能证明其行为的合法性，则由做出该行政行为的行政机关主动撤销该行政行为或者确认该行政行为违法。如果行政机关在合理的期限届满以后，既不说明理由，又不进行行政行为的撤销或者确认违法，则检察机关会遵循先前所提出的检察建议，提起行政的公益诉讼。

(二)检察机关提起民事公益诉讼的举证责任

检察机关提起公益诉讼的前提是诉讼的适格主体不提起诉讼。但是民事公益诉讼在其本质上仍然是一个民事诉讼，应当遵循最基本的民事诉讼举证责任分配的基本的原则：谁主张，谁举证。

目前对于环境类保护类的诉讼，我国的举证责任均采取了不同的规定。但是，举证责任可以划分为三个层次。第一个层次是主张责任，把案件的基本事实与其所主张的诉讼请求表达明晰。第二个层次是推定责任，推定诉讼当中的一方主体承担举证责任。而第三个层次是说明责任。环境公益诉讼当中，检察机关所承担的是第一层次的责任。换言之，检察机关只需要承担将诉求与证明案件基本事实的举证责任。

环境公益诉讼领域中，原告的举证能力与法律所规定的“举证责任倒置”的特殊规则存在着此消彼长的关系。因此，有不少的学者认为由于提起诉讼的主体发生改变，所以环境公益诉讼的举证责任不应当单纯沿用司法实践当中所确立的举证责任倒置的规则。他们认为，社会公益组织与政府机构在运用法律规则的技术能力方面具备着极大的优越性。③

但是笔者认为，在通常的公益诉讼的案件当中，检察机关应该就构成公益性侵权的要件事实进行论证，证明具体包括损害的行为、事实、主观过错、行为、结果和因果关系。但是在特殊的公益诉讼的案件当中(比如环境污染等适用举证责任倒置规则的案件)，如检察机关确实没有举证的权能或者举证的手段不足的情况下，则应当相应降低其证明的标准。被告如果不相互配合，则采用举证妨碍的法则，推定被告人存在过错或者损害事实与行为之间存在着因果关系。当然，我们对于“举证责任倒置”在环境公益诉讼中“一刀切”地使用也不利于公平的实现，制度不能被僵化，而应当通过灵活分配，以达到实质公平。

[ 注 释 ]

①马明生.检察机关提起行政公益诉讼制度研究.中国政法大学学报，2010(6).

②谢鹏程.如何认识检察机关在公益诉讼中的地位.检察日报，2016-12-11.

③杨武松.尝试抑或突破：我国环境公害诉讼司法实践实证分析.河北法学，2013(4).