多元化纠纷解决机制中的先行调解制度

梁蕾

引 言

“案件分流和程序多元已成为本世纪以来司法改革的总体趋势。”a傅郁林：《迈向现代化的中国民事诉讼法》，载《当代法学》2011年第1期。建立多元化的纠纷解决机制，b多元纠纷解决机制是指“在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和运作方式，互相协调地共同存在所结成的一种互补的、满足社会主体多样性需求的程序体系和动态体系”。成为各国司法界共识，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要标志。

新《民事诉讼法》第122条规定的先行调解制度，对有效整合社会解纷资源、优化司法资源配置、分流法院案件、满足群众多元解纷需求具有突破性意义，是完善多元化纠纷解决机制，推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。但《民事诉讼法》122条规定过于简单笼统、存在模糊之处。学术界和实务部门在理解法律时产生了诸多的争议。学界主要存在两种观点，一种观点认为，先行调解应当是立案登记前的调解；c参见赵钢：《关于“先行调解“的几个问题》，载《法学评论》2013年第3期；范愉：《委托调解比较研究——兼论先行调解》，载《清华法学》2013年第3期。另一种观点认为，先行调解应当界定为开庭审前所进行的调解。d参见张艳丽：《如何落实“调解优先，调判结合”——对新〈民事诉讼法〉有关“审前调解”的理解与适用》，载《民事程序法研究》2013年第6期。然而立法机关的人员认为“先行调解”主要指向法院立案前或者立案后不久的调解。e全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定（2012修订版）》，北京大学出版社2012版，第203页。司法实务部门更多地从拓展司法调解的角度，将其解读为从立案前起涵盖整个诉讼过程的调解。本文拟立足从多元化纠纷解决机制的功能定位对其进行解读。

正 文

“先行调解”的概念初次出现是在2011年10月24日全国人大法工委向全国人大常委会提交的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》中，根据全国人大法制工作委员会王胜明副主任对《草案》所作的说明，“先行调解”是作为完善调解与诉讼衔接机制的措施之一写入《草案》的，f参见王胜明：《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）〉的说明》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2012年第5号。是构建我国多元化纠纷解决机制的法律基础。国家治理体系和治理能力现代化的标志之一就是拥有多元化的纠纷解决机制。党的十八届三中全会将“推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标，四中全会提出“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善多元化纠纷解决机制”，五中全会提出要“构建全民共建共享的社会治理格局”，十九大指出要“打造共建共治共享的社会治理格局”。“共建共治共享”作为全新的社会治理理念，强调整合各类社会资源，充分调动各类主体的积极性，进而实现国家、社会、个人的共同参与、共同协作、共同治理。先行调解制度作为纠纷解决机制应当以“共建共治共享”的理念为指引进行科学构建与完善，充分发挥其整合社会解纷资源、合理分流案件、提升纠纷解决实效的功能。

一、先行调解的制度内涵

对于先行调解的制度内涵，笔者认为应当从以下三个方面进行解读：

（一）按照体系解释的规则，先行调解应为当事人向法院起诉后至登记立案前的调解

第122条规定的先行调解在《民事诉讼法》的一审普通程序中的“起诉和受理”阶段，属于立案前的范畴；立案后移送审判庭之前的立案调解、移送审判庭之后开庭审理前的审前调解（庭前调解）和审理过程中的庭审调解以及辩论终结后判决作出前的判前调解（庭后调解）分别在“审理前的准备”一节中第133条和“开庭审理”一节中第142条规定，属于案件立案后的范畴。从体系逻辑安排来看，笔者认为，先行调解应当为立案前的调解。考虑到先行调解制度建构的实质意义和独立性，对先行调解的解读不应当作扩张解释。g参见肖建国：《从立法论走向解释论：〈民事诉讼法〉修改的实务应对》，载《法律适用》2012年第10期。相较于立案后的调解，先行调解的特殊价值和功能在于替代性诉讼，分流案件，节约司法资源。h参见章武生：《我国法院调解制度的发展与规范》，载《公民与法》2010年第12期。故先行调解在时序上属于登记立案前调解。据此，法院进行立案前调解具有了合法性。i参见李浩：《先行调解制度研究》，载《江海学刊》2013年第3期。调解贯穿了民事审判一审的整个程序，形成了由立案前的先行调解、立案后移送审判庭之前的立案调解、移送审判庭之后开庭审理前的审前调解、审理过程中的庭审调解以及辩论终结后判决作出前的判前调解所构成的全方位、多样化的调解制度。

（二）依据目的解释分析，先行调解是一种法院附设ADRj 参见徐卉：《先行调解的规范与适用》，载《人民法院报》2012年10月17日。

法治作为国家治理体系的重要组成部分，并不需要去完成国家治理的所有任务。法院的职责是要公平正当地分配司法资源。k参见阿德里安A.S.朱克曼著，傅郁林等译：《危机中的民事司法——民事诉讼程序的比较视角》，中国政法大学出版社，第16页。司法资源的正义配置包括两种方式：一种是对进入法院的纠纷，通过案件繁简分流合理配置司法资源；另外一种是对未进入法院的纠纷，搞好前端治理，通过调诉分流节约司法资源。只有做好纠纷分流，确保“好钢用在刀刃上”，才能让司法的治理功能得到最大发挥。l参见蒋惠岭：《司法改革进入新时代，六大配套工程应当成为改革重点》，载《财经》年刊2018：预测与战略。先行调解发生在案件起诉到法院至立案前，作为多元化纠纷解决机制的重要制度，应当是治理社会化的切入点，旨在通过“诉调对接”机制，整合和利用非诉调解力量，共同参与社会矛盾纠纷的化解，发挥非诉解纷替代优势，分流诉讼案件，节约优化司法资源配置。因此，只能通过法院附设调解的形式实现。m参见潘剑锋：《民诉法修订背景下对“诉调对接”机制的思考》，载《当代法学》2013年第3期：总结中国“诉调对接”立法，认为已经形成了由“对调解协议纠纷的争讼型司法审查”、“对人民调解协议的非讼型司法确认”、“多元化司法（附设）调解”三者为核心路径的“诉调对接”机制体系。先行调解实质上是一种法院附设调解制度，法院作为管理、监督机构，法官并不直接参与；而且独立的调解程序与诉讼程序紧密衔接，兼具司法和非司法性双重属性。n参见章武生：《司法ADR与我国法院调解制度的新发展》，载《公民与法》2009年第5期。一方面，先行调解的非司法属性表现为：第一，诉讼案件一般是指登记立案的案件。而先行调解适用的案件还未被正式登记立案，案件没有正式的诉讼案号。纠纷的解决是基于当事人双方的合意，纠纷的处理上，不需要按照严格的法律规定进行，可以适用法律之外的民间习俗、行业习惯、道德规范等作为调解的依据，调解的程序更加快捷灵活。第二，诉讼程序的裁判者是法官，而先行调解的目的是引入社会调解力量，调解人员应当是来自于法院之外的调解员或调解组织。法官一般不直接参与案件的调解过程。第三，经过诉讼程序，生效的裁判文书具有终局性的强制执行力，但通过先行调解达成的调解协议并不能直接产生强制执行的效力。另一方面，相较于法院外的非诉调解，先行调解的司法性表现在：第一，先行调解的案件是已经起诉至法院且符合法院受理条件的案件，法院对于先行调解有管理、监督的职责。第二，由于法院行为的介入，使得先行调解与法院的诉讼程序紧密衔接，为了保证调解的合法性，法院要对调解进行指导和审查，法院的职能从裁判者转换成管理者，在此意义上，先行调解是司法职能向诉前的延伸，成为法院职责的一部分。先行调解制度是整合社会力量调处民事纠纷，分流法院案件的重要途径。诉调衔接，相辅相成，形成解纷合力，是我国深化多元化纠纷解决机制改革，推进“共建共治共享”社会治理体系的重要途径。

（三）参照司法实践经验，先行调解是法院在立案前的委派调解

在深化多元化纠纷解决机制改革的司法实践中，法院一直不断践行创新法院附设ADR的形式，满足人民群众多元化的解纷需求。2004年9月，最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条o《调解规定》第3条：“根据民事诉讼法第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”（以下简称《调解规定》），将《民事诉讼法》规定的协助调解具体化，并创设了委托调解制度，成为我国法院构建多元化纠纷解决机制、建立“诉调对接”、引入社会力量调处民事纠纷的新机制。2009年7月，最高人民法院颁布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《诉与非诉衔接意见》），重申了《调解规定》的立场，强调建立和完善引入社会力量进行调解的工作机制。在诉讼委托协助调解p《调解规定》第15条：“经双方当事人同意，或者人民法院认为确有必要的，人民法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解。当事人可以协商选定有关机关或者组织，也可商请人民法院确定。调解结束后，有关机关或者组织应当将调解结果告知人民法院。达成调解协议的，当事人可以申请撤诉、申请司法确认，或者由人民法院经过审查后制作调解书。调解不成的，人民法院应当及时审判。”和邀请协助调解q《调解规定》第16条：“对于已经立案的民事案件，人民法院可以按照有关规定邀请符合条件的组织或者人员与审判组织共同进行调解。调解应当在人民法院的法庭或者其他办公场所进行，经当事人同意也可以在法院以外的场所进行。达成调解协议的，可以允许当事人撤诉，或者由人民法院经过审查后制作调解书。调解不成的，人民法院应当及时审判。开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理，当事人同意的除外。”两种调解形式的基础上，将调解的范围进一步向立案前延伸，创设委派调解r《调解规定》第14条：“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。”机制。《诉与非诉衔接意见》第14条规定：“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。”这一规定，为法院的附设调解——委派调解开启了大门，各地法院依据司法解释及文件精神，结合自身情况，积极探索和推进委派调解的开展。随后，最高人民法院颁布《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》《多元纠纷解决机制改革示范法院标准》，要求在纠纷解决过程中进一步落实和完善委派调解机制。2015年12月中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，要求人民法院要发挥司法在矛盾纠纷多元化解机制中的引领、推动和保障作用，建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。探索先行调解的案件类型，推动对适宜案件进行调解前置。2016年6月最高人民法院相继颁布《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（以下简称《进一步深化多元纠纷改革意见》）《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》（以下简称《特邀调解规定》），明确提出了探索建立调解前置程序，并对立案前委派调解做了详细规定。明确委派调解适用于当事人起诉到人民法院的、登记立案前，适宜调解的案件。s参见《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第11条。先行调解制度实质上是各地试点和示范法院践行委派调解实践经验的总结和创新。

笔者认为，《民事诉讼法》第122条规定的先行调解应当理解为法院附设调解——立案前的委派调解，t参见梁蕾：《强制先行调解之理性分析——冲破“合意方能调解”的思维束缚》，载《山东审判》2016年第6期。是法院附设ADR的一种重要形式。

二、先行调解制度的案件范围

根据122条的规定，先行调解案件必须满足前提条件是：（一）当事人起诉到人民法院的民事纠纷。即案件必须符合《民事诉讼法》第119条规定的受理条件，且不属于《民事诉讼法》第124条规定法院不予受理的特殊情形，才能够启动先行调解的程序。（二）当事人拒绝调解的除外。虽然法院可以依职权启动先行调解，但适用这一调解仍然需要遵循《民事诉讼法》自愿、合法的调解原则，必须尊重当事人纠纷解决方式的选择权。当事人明确表示拒绝调解时，法院应当及时立案。这一措辞排除了先行调解成为强制调解的可能性，而且将“适合先行调解”的决策权交给了法院，由人民法院根据案件的具体清况决定。u参见李浩：《先行调解制度研究》，载《江海学刊》2013年第3期。先行调解只是对特定类型的纠纷通过诉讼外调解方式予以解决，扩大当事人实现正义的途径。基于现状，将先行调解的案件分为“适合先行调解的纠纷”、“不适合先行调解的纠纷”、“可以先行调解的纠纷”三种形式予以明确适用范围为妥。

第一，适合先行调解的纠纷。一般来说，家庭矛盾、邻里纠纷等民间纠纷适宜调解，其他案件如果事实清楚、当事人之间争议不大的也可以先行调解。v参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《民事诉讼法修改决定条文解释》，中国法制出版社2012年版，第172页。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条明确了6种强制调解的纠纷类型，包括：婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷。多数法院在试点改革工作，根据当事人之间的关系、案件性质及标的、争议内容及金额对家事纠纷、相邻关系、小额债务、劳动争议、消费者权益保护、交通事故、医疗纠纷、物业管理等案件进行先行调解。借鉴国内外立法经验和司法实践，笔者认为，对先行调解案件范围的界定应当基于程序法的视角，从制度的功能价值出发，根据程序法的特点进行归类才具有意义。基于先行调解的属性，先行调解的功能表现在两个方面：一是通过调解程序富有效率地解决纠纷，实现案件诉前分流；二是通过调解程序赋予当事人进行信息交换和协商交流的过程和平台，维持和修复彼此之间的感情，畅通调解与后续审判的信息沟通渠道，以促进案件的妥善解决。因此，适宜的案件应当包括：因事件的性质、居住环境或一定的亲等关系，特别需要维持彼此之间的和谐关系的；纷争的标的金额或价额太小或所需的调解证据、认定事实特别繁琐困难，进行诉讼程序显然违反费用相当性原理；事件具有浓厚的非讼色彩，为解决纷争所需的判断主要在于斟酌决定两造日后所应有的权利义务关系，而非论断当事人过去之是非。w参见江伟、谢俊：《德国巴伐利亚州强制诉前调解法及其对我国的启示》，载《公民与法》2009年第3期。具体的案件类型有：家事纠纷（包括婚姻家庭和继承纠纷），相邻关系纠纷，医疗关系纠纷，劳动关系引起的纠纷，物业服务合同纠纷，供用水、气、电、热力合同纠纷，机动车交通事故责任纠纷，民间借贷，买卖合同纠纷，建设工程合同纠纷，农村土地承包纠纷案件，无因管理、不当得利纠纷等适宜先行调解的纠纷。

第二，不适合先行调解的纠纷。依据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定，x包括：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件，其他依案件性质不能进行调解的民事案件。结合域外的相关规定，y德国《民事诉讼法实施法》第15a条第2款；美国新泽西州《统一调解法》第3b条；台湾《民事诉讼法》第406条。笔者认为不适合先行调解纠纷包括：一是适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的纠纷；二是婚姻关系、身份关系确认纠纷；三是被告无法联系的纠纷；四是涉及国家利益或者公共利益的纠纷；五是当事人之间存在恶意串通，企图利用虚假调解达到非法目的的纠纷；六是当事人假借调解恶意拖延诉讼的纠纷；z前引 t。七是当事人明确表示拒绝先行调解的纠纷。

第三，可以先行调解的纠纷。为鼓励当事人采取协商解决纠纷的方法，只要当事人合意主动申请调解的纠纷都可适用先行调解。法律不宜做类型化规定，但纠纷应当以事实清楚、权利义务明确为宜。[27]参见田海鑫：《论新〈民事诉讼法〉视野下的先行调解》，载《西部法学评论》2013年第6期。

三、先行调解制度的具体适用

先行调解作为社会治理社会化的衔接机制，调解的具体机制应体现社会协同解纷和节约司法资源的特性。

（一）调解的启动

笔者认为，先行调解的启动方式应当有两种：（1）当事人申请启动。因为先行调解发生在登记立案前，纠纷尚未系属于法院，法院未向被告送达应诉通知书，此时只要原告申请先行调解，法院可不必征询被告的意见，直接将纠纷委派给相关的调解员或调解组织。（2）法院依职权提起。《民事诉讼法》第122条前半部分为“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”，后半部分为“但当事人拒绝调解的除外”。先行调解应属倡导性规范，不属于强制调解。即对于适宜调解的案件，法院具有依职权启动调解的判断选择权，而当事人享有拒绝调解的终止权。在当事人以口头、书面、实际行为拒绝先行调解时，法院不得强迫当事人接受调解或达成调解协议。

（二）调解的主体及程序

从司法实践来看，先行调解主要有三种做法：（1）法院立案庭法官根据案件类型和当事人的选择，将案件委派给人民调解委员会、司法所、行业协会、职能部门等对纠纷进行调解。（2）法院成立单独建制的诉调对接中心，采用“法院附设调解的模式”，建立特邀调解员和特邀调解组织名册，由当事人从名册中选取案件的调解人。法官主要负责对当事人调解意向的引导、调解的组织协调、调解员的调配以及调解结束后后续程序的衔接等。（3）法院委托人民调解委员会选派优秀的调解员在法院设立人民调解窗口，对于适宜案件在登记立案前先行在人民调解窗口进行调解。

鉴于先行调解替代诉讼的功能，依据《关于人民法院进一步深化多元纠纷改革意见》第28条[28]第28条规定：“健全委派、委托调解程序。对当事人起诉到人民法院的适宜调解的案件，登记立案前，人民法院可以委派特邀调解组织、特邀调解员进行调解。委派调解达成协议的，当事人可以依法申请司法确认。当事人明确拒绝调解的，人民法院应当依法登记立案。”，笔者认为，先行调解的主体应当是非诉社会调解力量，采用特邀调解[29]特邀调解是指人民法院吸纳符合条件的人民调解、行政调解、商事调解、行业调解等调解组织或个人成为特邀调解组织或者调解员，接受人民法院立案前委派调解或者立案后委托调解，促使当事人在平等协商基础上达成调解协议，解决纠纷的一种活动。的方式进行。依据《特邀调解规定》的相关规定，案件诉至法院登记立案前，应当先由法院对案件进行甄别，将适宜调解的且当事人没有拒绝调解的案件委派（出具委派函）给登记在册的特邀调解员（人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师、仲裁员、退休法律工作者等）和调解组织（依法成立的人民调解、行政调解、商事调解、行业调解及其他具有调解职能的组织）；调解员由双方当事人在名册中协商确定，协商不成的，由特邀调解组织或法院指定；特邀调解组织或者特邀调解员接受委派调解后，应当将调解时间、地点等相关事项及时通知双方当事人，也可以通知与纠纷有利害关系的案外人参加调解。先行调解原则上在法院进行，也可灵活掌握，在方便当事人的地方如纠纷发生地、当事人所在地进行。调解一般应由一名调解员进行。对于重大、疑难、复杂或者当事人要求由两名以上调解员共同调解的案件，可以由两名以上调解员调解，并由特邀调解组织或者法院指定一名调解员主持。当事人有正当理由的，可以申请更换特邀调解员。特邀调解员和调解组织应当根据案件的具体情况，从当事人的利益出发，独立判断和选择调解的内容、方案。[30]参见蒋惠岭：《法院附设ADR对我国司法制度的新发展》，载《人民法院报》2005年1月10日。当事人有权对特邀调解员申请回避，是否回避由调解组织或法院决定。由于先行调解的案件尚未正式登记立案，法院应当设立专门的机构和人员负责先行调解工作，引导当事人根据案件所属类型，选择相应的调解组织或人员进行调解，并做到区别对待、分流处理、“因案制宜”地解决矛盾纠纷。[31]参见陈锦红，左猛杰：《诉调对接：价值基础及其制度创新》，载《求索》2013年第12期。法院负责指导特邀调解组织和特邀调解员开展先行调解工作。如果当事人双方达成调解协议，进行司法确认赋予其强制执行力；如果当事人双方没有达成调解协议，及时将案件转入诉讼程序。如此设置的优势有三：一是选择法官以外的第三方作为先行调解的主体，能够切实分流法院案件、缓减案多人少的压力，实现先行调解作为多元化纠纷解决机制的功能；二是法官不参与先行调解，能够防止法官形成偏见，影响后期案件的审判；三是能够满足“调审分离”的模式需求，特邀调解员不得在后续的诉讼程序中担任该案的人民陪审员等。此外，把当事人对于调解主体的选择意愿纳入考虑的范围，更有可能促成合意的达成。[32]参见李德恩：《论双向度的“诉调对接”机制及其建构》，载《江西财经大学学报》2014年第5期总第95期。

但现阶段社会调解组织的发展尚不健全，调解员的调解能力和素质有待提高，法院可以在诉讼服务中心等部门配备法官专职调解员[33]参见《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第18条。，与特邀调解员和调解组织相互配合，共同在先行调解中发挥作用。

（三）调解的效力

纠纷经过先行调解产生下列几种后果：

1.调解成功且双方当事人当即履行，那么纠纷化解。

2.调解成功达成调解协议。依据《特邀调解规定》，可以制作调解协议书。当事人认为无需制作调解协议书的，可以采取口头协议方式，特邀调解员应当记录协议内容。调解协议自双方当事人签名、盖章或者捺印后生效。特邀调解员应当将调解协议送达双方当事人，并提交人民法院备案。调解协议生效后，具有合同效力。

第一种情形：当事人根据《民事诉讼法》194条、《特邀调解规定》19条的规定，可以申请司法确认调解协议，经法院审查后出具裁定书赋予其执行力。

这里需要明确先行调解协议的特殊性，它既不同于非诉调解协议，也不同于法院调解协议。先行调解与非诉调解的根本不同是法院的介入——委派调解行为。委派调解中的“委派”，有别于民事委托和行政委托，法院并不是将自身的职权进行委托，而是在法院引导下，当事人对纠纷解决途径的选择。[34]参见赵明霞、吴孝卿：《浅议民事纠纷委托人民调解》，载《中国司法》2007年第6期。因此，先行调解，应当是指法院聘请或选任独立调解人的行为，其本身就是法院（法官）所实施的司法行为，它恰恰是对当事人的裁判请求的回应和保护，当然会产生相应的诉讼法上的效果。[35]参见肖建国：《司法ADR建构中的委托调解制度研究——以中国法院的当代实践为中心》，载《法学评论》2009年第3期（总第155期）。整合利用社会力量解纷使得先行调解与法院调解[36]所谓法院调解，按照通常的理解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院调解既是人民法院在审理民事案件过程中贯彻调解原则所进行的一项诉讼活动，又是人民法院行使审判权，解决民事纠纷、经济纠纷，结束诉讼程序的一种方式，人民法院在审理民事案件、经济案件时，凡是为了调解结案这一目的而对当事人进行的，包括思想教育在内的一切调停工作，不论当事人之间是否达成协议，调解是否成立，都属于法院调解。相区别，具有了非司法性；与此同时法院委派行为的介入使得先行调解成为司法职能的延伸，具有了司法性。先行调解的双重属性决定了先行调解协议既具有司法性又具有非司法性。先行调解协议的非司法性表现为与非诉调解所达成的调解协议具有同样的效力，仅仅具有合同的效力，没有强制执行力；而先行调解协议的司法性却应当体现出高于非诉调解协议效力的一面。[37]参见许少波：《论先行调解协议的效力》，载《江苏社会科学》2014年第6期。这种双重属性的特殊性只能是间接地体现在确认先行调解协议效力的衔接程序上即司法确认。

司法确认作为先行调解协议效力认定的制度，是诉调对接机制的重要制度。根据《民事诉讼法》194条的规定，对先行调解协议申请司法确认的，首先“必须是双方当事人的共同申请”。这一申请条件过于苛刻，增加了协议一方反悔的可能，无形中也削弱了先行调解制度的适用效果。鉴于先行调解协议的司法性，除当事人能够即时履行或其明确表示不同意者外，作为委派方的法院应有权在调解达成协议时依职权对先行调解进行司法确认。先行调解绝不意味着把处理纠纷的责任简单地由法院转移给受托的社会力量，相反，法院对于委派的纠纷仍然要履行监督、介入的司法职责。[38]前引 t。其次，要“向调解组织所在地基层人民法院提起”。此外《民事诉讼法司法解释》第353条规定，由调解组织所在地基层法院或者人民法庭管辖司法确认案件。《特邀调解规定》第19条规定由调解组织所在地或者委派调解的基层人民法院管辖。据此，中级以上人民法院进行先行调解的纠纷，如果达成调解协议进行司法确认时是否要将案件下移到基层法院？笔者认为无需下移，否则不仅造成当事人的不便和法院司法实务操作上的复杂繁琐，而且严重阻碍先行调解制度在各级法院的适用。2011年3月颁布的《人民调解协议司法确认程序若干规定》（以下简称《司法确认规定》）第2条规定：“当事人申请确认调解协议的，由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者它派出的法庭管辖。人民法院在立案前委派人民调解委员会调解并达成调解协议，当事人申请司法确认的，由委派的人民法院管辖。”根据规定，如果中级以上法院作为委派调解的法院，按照委派法院负责管辖的原则，那么中级以上法院也可以作为司法确认的管辖法院。笔者认为，通过法院的委派调解行为而达成的先行调解协议与完全由当事人自愿达成的非诉调解协不同，应当区分调解协议的不同类型而确定管辖原则。对于非诉调解协议的司法确认，应遵循方便当事人的角度来确定管辖法院；而对于先行调解协议，则应遵循依据调解启动的源头来确定管辖，即以委派调解的法院为管辖法院，真正实现司法确认便利化的程序性要求，从而扩大先行调解制度的适用。

综上，对于先行调解达成的调解协议，除当事人能够即时履行或其明确表示不同意者外，作为委派方的法院应当依职权在本院提起司法确认，出具裁定书赋予其执行力。[39]前引 t。

另外，关于确认标准，笔者认为，法官对先行调解协议进行司法确认时，关于事实问题只是审查是否存在明显和重大事实错误，是否存在违反当事人意志的强迫、欺诈或显失公平等情形；关于法律问题，只限于根据《调解规定》第12条[40]第12条规定：“调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（1）侵害国家利益、社会公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。”所列的4项禁止条件进行审查。

根据《民事诉讼法》第195条，对于经过司法确认的调解协议，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。但对于申请强制执行的管辖法院没有作出明确的规定。2011年《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（以下简称《若干规定》）第9条规定：“人民法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。”先行调解协议案件的申请执行可参照上述规定。如果司法确认裁定书中涉及财产部分，依据《民事诉讼法》第224条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”如果司法确认裁定书的法院与被申请人财产地不一致时，申请人可以根据自身的需求选择在作出司法确认裁定书的法院或被申请人财产所在地的法院提起申请。

另外，由于先行调解程序要遵循不公开原则和保密原则，如果双方当事人恶意串通损害第三人利益，法官在不直接参与调解的情况下难以通过司法确认程序发现问题，因此必须赋予相关权利人及时有效的救济权，但《民事诉讼法》中没有涉及相关规定。根据《若干规定》第10条“案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内，向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定”，案外人可以照此规定行使救济权，向作出司法确认裁定书的法院提起撤销之诉。此外，检察院也可以通过审判监督程序对司法确认裁定书进行检察监督，实现当事人权利的救济。[41]参见李浩：《民事调解书的检察监督》，载《法学研究》2014年第3期。

第二种情形：当事人可以申请法院对调解协议进行审查后出具调解书。如果一方当事人不履行或没有完全履行调解协议的，另一方当事人可以依据调解书申请法院强制执行。

第三种情形：当事人达成调解协议后原告申请撤诉的，由法院出具撤诉裁定书。

第四种情形：对于达成的调解协议既没有进行司法确认也没有出具调解书的，如果当事人就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，根据《特邀调解的规定》25条，当事人可以向人民法院提起诉讼。

（3）调解不成功，纠纷应该登记立案进入诉讼程序。对先行调解不成而转入诉讼程序的案件，应当根据案件的具体情况选择进行诉讼阶段的调解，减少相同救济手段的重复使用，避免司法资源和其他社会解纷资源浪费以及程序拖延，造成变相强迫调解。[42]前引 t。

（四）调解期限

依据《特邀调解的规定》第27条，先行调解的期限为30日（但当事人同意延长调解期限的，不受此限）；从特邀调解组织或者特邀调解员接收法院委派移交材料之日起计算，达到期限未能达成调解协议的纠纷应当立案进入诉讼程序。但先行调解的案件类型多样化，基于纠纷的类型化特征以及纠纷结构的特殊性，对于不同类型的案件配置不同的调解时限，实现案件资源的科学调配才能促进纠纷的高效妥善化解。笔者认为，对于先行调解的案件应当根据案件的性质特点规定不同的调解期限：（1）物业服务合同纠纷，供用水、气、电、热力合同纠纷，机动车交通事故责任纠纷，民间借贷，买卖合同纠纷，建设工程合同纠纷，农村土地承包纠纷案件，无因管理、不当得利纠纷等判断型纠纷的调解期限为30天；（2）家事纠纷、相邻关系纠纷、医疗关系纠纷、劳动关系引起的纠纷等关系型纠纷的调解期限为90天。当事人同意的，调解期限可再延长30天。

（五）调解费用

我国的诉讼收费以低廉、便民为原则，《诉讼费用交纳办法》的收费机制并未依照诉讼的进程来建立收费原则，多为采取一刀切，按照标的或者按件的方式，不符合民事诉讼费用相当性原理。相比之下，英国更多地运用经济杠杆如法律援助资金和诉讼费用来引导诉讼各方自愿地选择非诉讼纠纷解决机制来解决纠纷。[43]英国法律赋予法官对诉讼费分担的裁量权：一方当事人拒绝另一方的调解方案，坚持诉讼，若法官的判决结果与调解方案接近，则法官可以判定诉讼可以避免的，由于拒绝调解一方的坚持而不得不进行，那么，在裁定诉讼费分担时，即使该当事人属胜诉一方，法官仍可裁定由其负担该案的案件受理费；如另一方当事人主张，法官也可判令胜诉一方承担另一方在诉讼中的律师委托费。这种诉讼收费的理念，符合“司法资源属公共资源，滥用诉权不必要地消费公共资源，则应当承担付费的义务”价值逻辑。我国台湾地区在诉讼收费办法中也考虑到了收费对当事人选择诉讼的意愿导向作用。[44]《台湾民事诉讼法》第82条规定：当事人不于适当时期提出攻击或防御方法，或迟延期间或期间，或因其它应归责于已之事由导致诉讼迟滞者，虽该当事人胜诉，其因迟滞而生之费用，法院得命其负担全部或一部。可以有效地防止当事人不正当地利用程序权利迟滞诉讼。笔者认为，应充分利用诉讼费的杠杆调节功能，促进法院多元化纠纷解决机制的构建，[45]参见仇超、林见春：《论当事人诉讼费的调节机制》，载《辽宁教育行政学院学报》2006年第7期。通过诉讼成本—收益的经济原理来激励当事人选择先行调解的方式化解纠纷。如果当事人通过先行调解达成协议及时履行或者原告撤回起诉的不收取诉讼费；经过司法确认出具裁定书的，不收取诉讼费用；出具调解书的在诉讼费减半的基础上再适当酌减。

结 语

十九大报告明确提出，“深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”先行调解制度的建构与适用是一项系统机制，必然需要相关配套措施的有力保障。应当从完善诉讼与非诉社会调解组织的对接机制，扩大社会解纷资源范围，建立资源共享机制，实现纠纷解决机制效益的最大化；推动律师调解制度、加强调解人员的培训、逐步实行调解员资格授予和认证制度、探索购买社会力量的服务，促进调解职业化与市场化；强化后续诉讼费杠杆作用，对一方当事人无正当理由拒绝参加调解或对调解方案提出异议但在后续诉讼中未能获得更为有利裁判结果的当事人，由其承担对方当事人因诉讼增加的费用和其他损失及后续诉讼的相关费用；[46]参见肖建国、黄忠顺：《多元化纠纷解决机制中的几个创新点》，载《人民法院报》2016年7月7日第2版。创新在线纠纷解决方式，建立在线调解、在线司法确认、电子送达等为一体的信息平台，运行信息化促进高效解纷等方面系统地完善相关配套与保障措施，才能使先行调解制度在推进“共建共治共享”社会治理格局中充分发挥积极效应，在社会矛盾上做减法，在公平正义上做加法，不断提高人民群众的获得感和幸福感。