我国民事新证据的体系化理解与理性适用——以影响新证据制度的类型化因素为研究视角

余晓龙*

一、作为整体的制度：民事新证据的现行规定与理解

（一）民事新证据制度的主要内容

1.新证据的分类。一是根据审判阶段的不同，分为一审、二审和再审程序中的新证据，各审判阶段的新证据都有明确规定和具体内容。二是根据新证据的存在样态，分为“标准意义”的新证据和“非标准意义”的新证据。前者是指已经存在但一定期限届满后才发现的证据，后者是指一定期限内已经知晓的某项证据，因特定原因没有在期限届满前提供的证据。

2.认定标准。对“标准意义”的新证据，认定标准有三：一是在一定期限内已经客观存在；二是在一定期限届满后新发现；三是证据内容是新的，有别于之前提供的证据。对“非标准意义”的新证据，认定标准特殊，不再要求“新发现”，但要对裁判产生实质性的重要影响。①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的表述是“因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的”；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》的表述是“在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的”。需要注意的是，超过一定期限提供的证据能否被认定为新证据，还要分析提供证据一方的主观过错情况。根据最高人民法院《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证期限规定的通知》（以下简称《举证期限通知》）的规定精神，故意或者重大过失会导致证据的失权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监解释》）则规定提供方存在故意或者重大过失，只要新提供的证据足以推翻原判决，就能被认定为新证据。

3.法律后果。一是当事人一方提出了新证据，法院应当安排另一方当事人进行质证，在充分质证的基础上再加以认定。②实践中，法院在确定申请再审提供的证据是否为新证据时，会先交由对方当事人质证，如果同意质证且无异议，则法院会径行作出认定；如果对方当事人提出异议，且不同意质证，则由法院审查后认定。见湖北省高级人民法院审判监督第三庭：《民事再审新证据的认定与运用》，载《人民司法·应用》2010年第17期。二是新证据会导致相应审判程序的启动和对原裁判的修改甚至完全推翻。比如《审监解释》第39条的规定。三是如果新证据的提交超过了一定期限，则会对逾期提交一方产生一定的惩罚性法律后果。四是新证据的出现与裁判责任认定。在这个问题上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第46条有相应的规定。

（二）对民事新证据制度的理解与适用

一是关于新证据的“新”。一种是新发现的旧证据，关键点在于“新发现”。另一种是已经发现但因特定原因没有在法定期限内提交。从促进当事人积极提供涉案证据和维护裁判稳定性的角度，现有规定要求该种新证据应当达到可能“导致裁判明显不公”或者“足以推翻原审裁判”的程度。第三种是新形成的证据。按照一般规定，新形成的证据是不能作为新证据出现的，这既有违裁判既定力原理，也对前面的审判环节不公平。③实践中，一项证据作为新证据出现并被采纳，很可能会推翻前面的裁判，虽然法律规定由于当事人的原因未能在指定期限内举证导致案件被发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件，但上诉率、再审率的评价指标以及社会公众的感知和评价仍然会对原审裁判产生负面的影响。根据现行司法解释的规定，特定的新形成证据也能够被认定为新证据，对应的规定是《审监解释》第10条第1款第3项。从上述分析可见，我国对民事新证据的认定方法是多元的，既坚持“已存在新发现”的客观认定标准，也存在利益衡量和结果导向判定后的“主观赋予”。④现行民事诉讼制度正在极力推动“法律真实”逼近“客观真实”，力争最大限度地实现实质正义。无论是从证据提交期限的一再延伸还是对证据取得手段的极大宽容都表明了这一点。

二是关于新证据的采纳限制。第一是对新证据“内容”的限制。比如一审中已经提出的证据，在二审中重复提出或者仅改变了证据名称，但证据的实质内容和证明对象是相同的，则不属于新证据。第二是对提交时间的限制。对新证据的提交一般要在开庭前或者审理过程中，按照证据提交的一般规则，最晚也要在法庭辩论终结前提出。一项证据是否能够成为新证据，一般要受时限的制约。第三是证据证明力和提交证据一方主观过错等方面的限制。提交时间的限制并非绝对限制，关键还要视证据的证明力和提交证据一方主观过错情况而定。如果证据的证明力达到“足以推翻原判”的程度，则即使过了提交的期限，也可能成为新证据。

三是关于新证据适用的法律后果。第一是新证据会产生启动审判程序的法律后果。根据现行规定，提起二审应当递交上诉状，上诉状内容包括上诉请求和理由。上诉人主张发现了新证据显然能够构成上诉的理由。第二是新证据的出现对裁判方式产生影响。新证据的出现会帮助发现新的案件事实或进一步澄清案件事实，由此必然产生对原审裁判事实认定的相应评价。对因新证据的出现导致案件事实不清或者错误的，相应的裁判方式也会存在差异。⑤《民事诉讼法》对此规定：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第4条规定：人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。第三是新证据的采纳涉及相关主体的责任。新证据的采纳对当事人会产生重要影响，对法官责任的认定也会产生很大的影响。⑥参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条规定和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条规定。

二、问题透视：制度不敷与实践困境

（一）新证据制度间衔接不够，认定标准不统一

作为一项制度，本身应当是标准相对统一，能够有效衔接的。但是，从目前的规定来看，新证据间的认定标准并不统一，造成了各审判环节的不协调，也增加了适用的困难。在审判实践中，依据不同的规定，会产生不同的认定结论。在一、二审程序中，当事人提交的新证据可能会因举证时限和主观过错等方面的因素导致证据失权，进而无法依据此证据认定相关的案件事实。但是，在再审程序中，法院依据《审监解释》对再审新证据的规定，将一、二审程序中原来不属于新证据重新认定为新证据，进而作出相应的裁判，从而导致一、二审的证据认定结论随时被再审所否定。⑦审判实务中，在对待超时限提交证据的问题上，存在一审法官严而二审法官松的现象。见李浩著：《民事证据规定：原理与适用》，北京大学出版社2015年版，第135页。这样就会“导致案件被发回重审或指令再审后原审法院仍维持原判的空转现象时有发生，既增加了当事人的诉讼成本，浪费了有限的司法资源，同时更严重损害了立法权威和司法权威。”⑧郎立惠：《论民事再审审查程序对新证据的认定》，载《河北学刊》2014年第3期。

同时，主观过错因素在新证据确认中的影响作用也存在规定上的不一致和适用上的困难。梳理现有条文，主要存在三种认定：一是逾期提交必须因客观原因方能采纳；二是因主观过错逾期提交在一定条件可以采纳，但因故意或者重大过失的不能被采纳；三是即使故意或重大过失也可以采纳，但要对提交者附带一定的惩罚措施。实践中，因理解的不同和具体情况的差异，会造成裁判的不一致性。单就故意和重大过失的区别来讲，把这两类主观过错放在一起讲看似强化了对主观过错的限制，但实际上，两者的区别还是很大的，很大程度上会影响法官的裁判心理。比如，当事人因重大过失在法定时限内忘记提交重要证据与当事人故意不提交的极端心理归责性就存在很大差异。

（二）新证据采纳规则不够科学和健全

现有条文相对粗疏，对采纳规则的规定不够健全，在适用过程中出现标准把握不一、处理方式欠妥等不科学、不规范的现象。首先，主观过错在新证据认定中的影响性评价规定过于简单。在民事法律领域，当事人对自己权利的处分体现了意思自治原则，只要不损害他人利益或者公共利益就是被允许的。从现有规定看，对当事人因自身原因⑨比如在前面的审判环节因故意或重大过失不提交，可以视为对自身权利的放弃和忽视，此种情况不加区分皆认定为新证据是不妥当的。逾期提交的证据不加利益区分的做法没有理论和实践依据。

其次，新证据的审判程序启动标准和实质性审理后的认定标准缺乏明确的区分。按照《民事诉讼法》的规定，当事人的申请符合“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”标准，即可启动再审程序。但这里的“足以”认定标准为何还不明确，实践中的把握标准也不一致。“足以”的认定标准很容易与实质性认定标准混同。在这一方面，域外的经验做法是对再审新证据的种类进行限定，以增强认定的确定性和可操作性。比如“法国明确将再审新证据限于‘文件、字据’。德国也把新证据限定在证书（包括法院就同一事件所作的确定判决和其他证书）。我国台湾地区则将再审新证据限定为‘证物’(包括证书及与之效用相同的物件或勘验物)。”⑩罗飞云：《民事再审新证据的认定与运用》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第5期。

（三）围绕新证据的责任制度不够明晰

新证据的出现将直接影响案件事实的再认定，在审判实践中容易形成责任模糊和“大而化之”处理的情况，不利于实现裁判的精细化，对规范性体现不足，还会产生不良的导向。首先，在新证据的提交时间上，实践操作较为模糊。在现有制度模式下，对一审、二审和再审的系统化思考不足，而导致新证据“此消彼长”，本来在一审中应当能够进入裁判的证据，却变成二审的新证据，既浪费司法资源，也损害司法权威。

其次，新证据的采纳过于宽松，导致各审判程序错位。实践中，当事人根据新证据认定的宽松标准，采取利己的诉讼策略，故意在后提交本应在前提交的证据，这无疑会极大地导致裁判被动。

再次，新证据有关的归责机制还不明确、不规范。现有规定对法官免责制度进行了明确规定，但对法官责任追究制度却没有确切的规定，这既不利于依法追究法官责任，同时也不利于厘清责与非责的关系，容易导致实践中责任追究的扩大化。

三、改革思路：影响性因素的类型化分析

（一）底线思维和利益衡平的统领

1.底线思维的影响因素。底线思维在审判工作中的要求，就是遵循司法基本规律,坚持规范性思维方式。在现行新证据制度体系中，底线思维无处不在，但规定不尽合理，适用中也存在一定的难题。坚持底线思维，就是要从新证据制度中最不能突破的一些因素入手，理出制度设计的轮廓。

一是关于期限限制。我国司法实践中，期限本身的约束效力还不足，致使“新证据”提出的时间不便把握。建议作为一项基本要件，与主观过错结合产生确定的法律后果，强化期限的约束规范作用。二是关于主观过错。对故意和过失要进行区分情况对待，建议对主观过错的影响主要限定于过失的主观样态，对故意的主观样态要进行严格限定，对重大过失要结合影响利益的类型和种类进行具体区分。三是关于证据内容。证据内容应实质性区别于已有证据，一般限定为影响案件的基本事实认定，对证据形式应当进行限定，比如强调文件、书证等实物类证据作为再审新证据的地位。

2.利益衡平的具体考量。底线思维只是划定了基本界限，基本界限之外，是复杂的现实因素，没有利益衡平作为规范保障，极有可能导致裁判的僵化，裁判效果根本无从保障。实践中，较为可行的是划定几条利益认定的方法。

一是对仅涉及当事人利益的，要注重当事人之间的利益衡平，遵循当事人利益自由处分的原则。对逾期提供证据一方的当事人利益，要进行严格的限制。二是对涉及第三人利益或者公共利益的，要注意对提出证据一方当事人利益与第三人利益或者公共利益的衡平、程序性利益与实体性利益的衡平、裁判效果、可接受度与制度规定之间的衡平，重点遵循第三人利益或者公共利益保护原则，同时保障当事人的程序性权利。对涉及第三人利益或者公共利益的，要适当放宽标准，对因放宽标准而得利的证据提交者，要进行一定的制度性惩处；不轻易排除新证据启动审判程序的资格；裁判结果与真实权利状态不能有大的出入，要尽可能通过裁判方法实现对权利人的保护。[11]在这个问题上，实践中有一些创新性的裁判方法，比如北京一中院2009年对解百纳商标之争案作出的裁判，为保护权利人和社会公众的重大利益，法院没有正面对商评委的商标注册行为进行审查评价，而是创造性地作出撤销商评委裁定，要求其重新进行裁定的判决。这就既没有违反法院通常只审查行政机关作出裁定时所依据的证据的原则，也没有忽视新证据背后的利益保护要求。

（二）裁判因素的引入分析

一是当事人主观过错对新证据认定的影响。从搜集到的案例情况看，对主观过错的分析主要集中在故意和重大过失两类，其他主观过错情况对新证据的认定影响微弱。在李铁楠等诉福建省隧道工程总公司侵犯财产案[12]史文辉《李铁楠等诉福建省隧道工程总公司侵犯财产案》，载http://anli.court.gov.cn/static/web/index.html#/alk/detail/D65DDE77322C31155DCE4D8D45435C8A.htm,最后访问时间：2018年9月29日。中，法院对因故意原因逾期提交的证据不予认定为新证据，具体理由为当事人在一审程序中放弃举证权利,也未申请延期举证,其在二审程序中提供的证据不属于新证据。在周某诉机动车交通事故责任纠纷案[13]潘强、林晶、孙凯：《新证据的精准诠释》，载《人民法院报》2009年10月11日，第003版。中，重大过失是对新证据认定的重要因素，该案从反面论证了周某不构成重大过失，具体理由为对重大过失的判定，要按照普通人的一般理性标准，行为瑕疵不应成为判定构成重大过失的依据。

二是证据内容和证明力对新证据认定的影响。在泰州市环保联合会与泰兴锦汇化工有限公司等环境污染侵权赔偿纠纷案[14]详见最高人民法院(2015)民申字第1366号民事裁定书。中，是否能够证明原审事实认定错误是裁判考量的重要因素，具体理由为关于倾倒污染物数量的认定不能证明二审判决认定的主要事实或者证据错误，再审审查期间又提交的证据，不影响二审判决对环境侵权责任的认定，不属于再审审查阶段的新证据。在河南省广厦建设工程有限公司诉河南省新乡市世富房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[15]详见最高人民法院（2015）民申字第2169号民事裁定书。中，仍然贯彻了对案件事实认定产生影响，足以推翻原判决的相应判项的标准。该案的特殊之处在于，原审据以认定事实的鉴定仅因程序瑕疵被撤销，但当事人拒绝重新鉴定，仅以鉴定被撤销构成新证据为由提出申诉，法院认为，鉴定结论被撤销而没有重新形成新的鉴定的，不能认定为法律规定的新证据。

三是新证据认定中对证据种类和关联性的考量。在成都君诚实业有限公司与成都远东房地产开发有限公司土地使用权转让纠纷上诉案[16]详见最高人民法院（2000）民终字第67号民事判决书。中，法院认为，二审期间证人改变了一审期间的证言，但没有任何其他的相关证据，故对该证人证言不作为新证据采信。这是对言辞类证据作为新证据条件的裁判，涉及到新证据认定中的证据种类和关联性问题。再有就是新的证据认定与原审案件事实之间的关联度考量，法律上的新证据都是与原审事实相关联的证据。否则，只能作为另案起诉的证据。[17]参见朱嵘：《夏某与X市建设局等撤销验收合格证纠纷再审案》，载http://anli.court.gov.cn/static/web/index.html#/alk/detail/69AA3B59048EDA373DECA6E58C7E9148.htm，最后访问时间：2018年10月30日。

四、具体措施：几个关键性问题的解决

（一）规范证据提交，完善过错提交责任

改造《举证期限通知》和《审监解释》的规定，把当事人主观过错作为新证据判定构成要件的情形限定为故意和重大过失，强化新证据制度的规范导向作用。对因当事人一般过错（故意和重大过失除外）逾期举证者，符合法律规定的其他条件，可以认定为新证据。对故意逾期举证者，在法官充分释明的前提下，要果断适用证据失权主义，不再将该项证据作为案件认定的新证据对待，[18]在这个问题上，对证据失权持有极度谨慎态度的学者也不得不认可故意逾期举证相对于其他主观过错的特殊性。参见李浩著：《民事证据规定：原理与适用》，北京大学出版社2015年版，第144页。比较常见的有一审、二审期间掌握的证据故意在二审、再审期间提出。对因重大过失逾期提交者，要具体情况具体分析。对仅涉及逾期提交者个人利益的，则一般不宜认定为新证据。对同时涉及公共利益或者其他人利益的，则要认定为新证据，同时对逾期提交者科以一定的处罚措施。

（二）合理界定新证据的审查标准

对在法定期限内提供的新证据坚持内容有别于已有证据的审查标准，不宜过分要求新证据对案件裁判的影响性作用。对逾期提供的证据，作为新证据认定时要坚持形式审查的标准，对证据的裁判影响性作用进行明确：一是坚持“导致裁判明显不公”或者“足以推翻原审裁判”的高度盖然性审查标准，不能以实质性审查结论作为认定新证据的标准；二是对新证据进行基本类型划分和认定标准规定，对物证、书证等实物类证据，从操作层面上讲形式上没有明显问题即可加以认定；对当事人陈述、证人证言等言词证据，则要综合前后认定情况，采取较为严格的审查标准，实践中以该类证据能够与其他证据相互呼应，形成相对完整的证据链条为标准。

（三）妥善划分新证据产生的法律责任

一是坚持把新证据认定与诉讼请求相关联，对提交证据一方改变诉讼请求、并进入另外的审理环节的，提交的证据不得再作为新证据对待，只能按照新的诉讼请求加以认定。二是对判决后新形成的证据（《审监解释》第10条第1款第3项除外），要坚持连贯性原则，[19]比如作为原审裁判基础的事实事后证明是错误的，被有权机关撤销，这样的证据符合连贯性原则；而原审判决后独立产生的新的证据，比如一审时当事人之间对财产是按份共有关系，二审时当事人之间协商变更为共同共有关系，这就阻断了一、二审的连接关系，就不符合连贯性原则。对具有连贯性的新形成的证据，可以启动再审，但不得追究原审法官的责任，反之则只能另行提起诉讼。三是当事人提出了某项主要证据的线索且通过该线索能够发现该主要证据的，纯因法官故意致使该证据未在法庭呈现，后来该项证据以新证据的形式出现，并证明原审案件基本事实认定错误的，可以追究法官的责任。[20]对此不应当作扩大理解，应当严格限定因新证据出现追究法官责任的情形。

结语

在民事审判领域，新证据的提出是当事人推翻既有事实认定的基本理由和重要依据。新证据制度因此成为救济当事人权利、进一步查明案件事实、实现司法公正的核心制度设计。但是，从实际情况看，审判实践与制度设计初衷之间还存在一定背离，加之当前民事诉讼证据领域“实质正义”的制度导向，使得新证据的提出存在任意性，很大程度上消解了程序正义与审判效率的目标，造成了审判实践中的难题。本文的研究重在结合民事审判实践，针对新证据的制度规定和实践做法进行剖析，找到制约制度作用发挥的关键性症结和问题所在。提出的完善建议也并未追求面面俱到，而是对影响新证据采纳的影响性因素进行类型化分析，找到裁判认定的基本思路。同时，通过典型案件的分析，就影响新证据采纳的关键性问题梳理出具体的裁判考量因素和理由。通过宏观的基本思路与微观的关键性考量因素分析，意在加深对民事新证据的理解把握，勾勒出未来制度完善和实践操作的路线图。当然，任何一项制度设计都需要考量很多因素，好的审判效果取得也离不开具体个案的妥善把握。从这个意义上讲，本文的研究还是初步的，还需要更多更加细致的研究。