基于法官视角的医疗事故罪司法适用难点辨析

衡敬之

医疗事故罪是医事刑事犯罪的重要组成部分之一，与非法行医罪相对，属于典型的医疗过失型犯罪。距离1997年《刑法》首次规定此罪已近21年，其第六章第五节335条以简练的文字将其表述为：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”1997年，最高检查院和最高法院还通过司法解释将其正式定名为“医疗事故罪”，使其与1987年6月颁布的《医疗事故处理办法》及2001年修订的《医疗事故处理条例》产生了千丝万缕的联系，影响了司法实务中罪与非罪界限的判断。本文将结合裁判文书网上公开的1则案例，即“黄祖友医疗事故罪”一案的两审裁判文书中的控辩争议焦点，并以法官公正、衡平的价值理念为基础对医疗事故罪司法适用的相关难点加以辨析，以供理论演技与司法实务参考。

1 医疗事故罪犯罪构成概述

前文已提到，医疗事故罪是一种典型的职务过失犯罪，是医务人员由于严重医疗过错造成严重损害后果，而依法承担相应刑事责任的犯罪行为。根据我国犯罪构成四要件理论，本文结合理论界通说对其构成要件归纳如下。①主体要件。本罪属于特殊职业犯罪，主体特殊，必须是“医务人员”，专指医疗机构中从事医疗技术服务的医师或从事护理、药剂、检验等医疗工作的专业技术人员，党政后勤及非注册执业的医学实习生不属于此列，当然注册执业医师、护士等规范化培训人员也属于医务人员[1]。②主观要件。本罪主观方面的过失，属于刑法理论上典型的业务过失型犯罪，主要体现为医学注意义务的违反，此处注意义务可以来自于4个方面：依据诊疗护理法律法规和规章产生；遵循诊疗护理习惯产生；尊重他人合法权益产生；依据医学文献与医疗水准产生[2]。③客体要件。本罪客体属于复杂客体，包括本罪所属章节的客体，即医疗管理秩序客体和患者的生命健康客体。但是两个客体的主次关系学界存在争议[3]。④客观要件。本罪客观方面包括：其一，行为人存在严重诊疗过错行为；其二，该行为导致患者生命、健康受到严重损害；其三，两者之间存在直接因果关系。通过上述对医疗事故罪构成要件的简要分析，我们不难发现，医疗事故罪中争议较大的是医疗事故罪的主观要件和客观要件，这一点在司法实务中也得到了应证。

2 黄祖友医疗事故罪一案争议焦点

2.1 该案案情简述

2011年12月23日，被害人罗某于被告人所属卫生院检查出患有“胆囊结石和慢性胆囊炎”。后由被告人黄祖友主刀为其实施了“胆囊切除、胆总管探查、T管引流术”。手术后不到1个月，罗某出现梗阻性黄疸和肝脏损伤等并发症，不得不辗转至两家三级甲等医院继续治疗，后来被确诊为“胆管损伤、胆道狭窄、梗阻性黄疸”，在被施行“胆道损伤修复+胆管空肠吻合术”后症状缓解。

本案经过了两次司法鉴定、一次医学会医疗事故技术鉴定、一次公安法医鉴定。几个鉴定机构给出的结果各异，但都一致认为本案被告人存在过错且患者损害与被告人过错有直接因果关系，仅是责任程度上存在差异。控辩双方围绕医疗事故罪司法适用的几个焦点展开激烈辩论，经过两审，最终法院以充分的理由维持认定被告人黄祖友构成医疗事故罪[4]。

2.2 该案主要争议焦点

结合医疗事故罪四要件理论，在分析两份黄祖友案裁判文书，即：（2015）江阳刑初字第561号与（2017）川05刑终31号之后，认为本案争议焦点主要有以下4个方面。

争议焦点一：黄祖友是否具备独立实施本案手术，即“胆囊切除、胆总管探查、T管引流术”的执业医师资格。本案中公诉方在指控犯罪及法院在查明案件事实中都共同引用了泸州市医学会作出的医疗事故技术鉴定中给出的意见：医学会认为黄祖友有6项“严重不负责任”行为，其中第6项就是胆囊切除术不应视为一般执业活动，手术主刀医师为助理执业医师，应该在执业医师指导下开展诊疗活动。但是，黄祖友和辩护律师在一审和二审时一直认为其具备手术资格。

争议焦点二：黄祖友是否存在严重不负责任的行为。本案中公诉方和法院主要依据是泸州市医学会鉴定意见给出的6项“严重不负责任”行为，并结合《最高检、公安部刑事案件立案追诉标准规定（一）》第56条规定的第六项与第七项认定黄祖友存在严重不负责任的行为。黄祖友及辩护律师认为诊疗虽存在不足，但手术选择正确，不应按照刑事责任来处理，而只应当按民事责任和行政责任来处理。

争议焦点三：黄祖友的诊疗行为是否严重损害就诊人身体健康。本案中公诉方和法院主要是通过结合两个司法鉴定（四川金沙司法鉴定、四川华西司法鉴定）、一个医学会鉴定（泸州市医学会鉴定）及一个法医鉴定（泸州市公安局法医鉴定）意见并依据《人体重伤鉴定标准》和《人体损伤鉴定标准》，辅之以《医疗事故处理条例》《医疗事故分级标准》来认定黄祖友的诊疗行为严重损害了就诊人的身体健康。黄祖友及其辩护律师则认为：①三级乙等医疗事故不属于严重损害就诊人身体健康的情形；②本案被害人不够成重伤残疾，不属于严重损害就诊人身体健康。

争议焦点四：焦点二与焦点三是否具备直接因果关系。本案中公诉方和法院主要是结合两个司法鉴定、一个医学会鉴定及一个法医鉴定的意见认为两者间存在直接因果关系。黄祖友及辩护律师则认为：①重伤二级未考虑患者本身疾病因素；②不能排除后续治疗对其本身也造成了损伤。

综上，本案争议焦点主要围绕医疗事故罪的主观方面与客观方面。其中“严重不负责任”本身性质不一，具备主观与客观的统一性，即通过这些不负责任的行为可以推断诊疗时医务人员存在严重过失，也就是严重违反医师注意义务的情形。而“严重损害就诊人身体健康”也是标准各异，两者间的因果关系认定更是严重依赖鉴定意见，其专业性与复杂性都极其考验法官的司法认定能力。

3 法官视角下本案争议焦点辨析

3.1 审判中心主义背景下的法官职业伦理与价值

审判中心主义是指刑事诉讼全过程的重心应落脚于庭审，审判既是对案件的审理又是对审前活动的监督，以实现程序正义前提下的实质正义价值理念。法官应当始终坚持居中听审，保障控辩双方平等对抗的权利，特别是保障辩护方有效行使辩护权[5]。

《法官法》及《法官职业道德基本准则》将我国法官职业道德的核心定义为：“公正、廉洁、为民。”法律职业伦理不同于一般职业道德，它是从个人品德角度保证裁判的结果公正性，这不同于上古神明裁判，但确实是一种对法律职业神圣与崇高的传承。我们认为，在审判中心主义背景之下，法官的核心职业伦理道德应当是公正，不加偏私的裁判，依法衡平各方利益，这也是保证司法廉洁、为民的基础，同时为民也不等于“为民所困”，要防止司法为舆论民意所绑架，防止单纯追求“案结事了”[6]。

概言之，法官与控辩双方应当是处于一种“等腰三角形”的诉讼结构，三方应共同围绕案件事实与法律适用而着力。因此，站在法官视角下，基于公正的价值理念，本案医疗事故罪的争议焦点的辨析应充分考虑控辩双方意见，综合考虑各相关因素予以认定。

3.2 本案具体争议焦点辨析

本案分析的主要资料来源于中国裁判文书网公开的“黄祖友医疗事故罪一审判决书”与“黄祖友犯非法行医罪二审刑事裁定书”，部分事实可能未完全公开，以下分析可能存在不足之处。

3.2.1 黄祖友是否具备独立实施本案手术的医师资格

根据本案已知事实：2011年12月23日，被害人罗某在江阳区通滩镇卫生院被诊断出“胆囊结石和慢性胆囊炎”，被告人黄祖友作为该院主刀医生为罗某施行了“胆囊切除、胆总管探查、T管引流术”。结合控辩双方意见及两审法院查明的案件事实，我们认为本案中黄祖友确实不具备独立施行该手术的医师资格，详细理由如下。

其一，黄祖友存在超范围执业情形，属于非法行医。依据《医师执业注册暂行办法》（本案在2018年《医师执业注册办法》生效之前，故不予适用）第二条的规定，医师完成执业注册之后，即可按照注册的执业地点、类别、范围，从事相应的诊疗、保健活动。其中，涉及执业注册的3个重要要素：①执业地点：是指医师执业的具体医疗机构及其注册地。②执业类别：是指医师从事的医疗服务门类，比如临床医学。③执业范围：是指医师根据执业类别，在相应的专业方向执业，即专业门类，比如西医内科等。依据原卫生部《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），执业医师原则上应选择一个类别、一个专业注册执业，但县级及以下执业临床医师例外可以在一个类别之下进行多个范围执业。本案中黄祖友注册执业类别是临床（内科专业）执业助理医师、中医执业医师，也就是他并不具备临床（外科专业）的执业资格。并且黄祖友也不属于《暂行规定》第五条规定的医师注册后超范围执业的例外情形：①患者情况紧急下超范围实施医疗措施；②临床医师依据规范化培训要求进行临床转科；③经过相关机构批准的医疗对口支援、会诊、进行学术交流、义诊等；④省级以上卫生行政部门规定的其他情形。因此，黄祖友确实存在超范围执业的违法行为，但是此种情形应当区别于《刑法》中规定的非法行医罪[7]。

其二，黄祖友不具备独立实施该手术的资格。前文提到，黄祖友的注册执业类别是临床（内科）执业助理医师，而根据《执业医师法》第30条规定：一般情形下，执业助理医师执业的必要前提条件是须在执业医师指导下开展诊疗活动。但第二款规定了例外，即乡镇等基层医疗机构根据实际情况可独立从事“一般的执业活动”。黄祖友属于第二款规定之情形。那么本案的手术是否属于黄祖友有资格独立实施的诊疗活动呢？我们认为，答案是否定的。

2005年《卫生部关于对执业助理医师行医有关问题的批复》以例举“剖腹探查手术”的方式对于执业助理医师从事“一般执业活动”的具体要求进行了简要阐述，并明确了特殊情形适用的前提条件。据此文件可知“一般的执业活动”具备风险低、操作简便、技术要求低的特征，既不需要特殊审批也没有执业年资限制。唯一的特殊情况是急诊，由于缺乏足够条件开展详细诊查，医师被特许采用针对患者病情的各类有效的诊疗操作，这些操作有可能并不是“一般执业活动”，但前提条件是：①患者病情危急；②无其他专业医师在场；③满足相关操作指证[8]。本案中根据2011年手术分级目录“胆囊切除、胆总管探查、T管引流术”属于三级手术，且并没有证据显示患者当时处于急诊情况，也无法确定上级医师是否可以会诊。综上，本案中黄祖友并不具有独立实施该手术的医师资格。

3.2.2 黄祖友是否存在严重不负责任的情形

对于医疗事故罪中“严重不负责任”的行为具体如何定义学界一直存在争论，有学者[9]认为，依据本罪与《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》的特殊关系，此处严重不负责任是指医务人员严重背离诊疗护理合规范性原则，或者说是对基本职业伦理的亵渎，即所谓的“规范违反说”，强调医务人员诊疗行为的不合规性是认定“严重不负责任”的前提条件或基本条件。司法实务中比较常使用的法律依据是《最高检、公安部关刑事案件立案追诉标准规定（一）》第56条列举了6种严重不负责任的情形，其第6项同样涉及诊疗规范的违反。本案中，根据泸州市医学会出具的医疗事故技术鉴定意见，黄祖友存在3个方面的违反诊疗规范的行为：①违反手术分级制度及执业助理医师执业规范；②违反手术知情同意制度，包括术中变更手术操作未取得患者家属的同意；③术后处理不当，病历书写不规范。

我们认为，认定严重不负责任应当坚持主客观统一原则。本案中，客观上黄祖友存在严重违反诊疗规范的行为，主观上作为通滩镇副院长，明知以上诊疗规范仍置之不理，违规操作导致严重后果，主观上极其恶劣，因此，黄祖友存在严重不负责任的情形。

3.2.3 黄祖友的诊疗行为是否严重损害就诊人身体健康

“严重损害就诊人身体健康”是医疗事故罪造成的后果之一，本罪作为典型的业务过失型犯罪，必须要有损害后果才能追究被告人刑事责任。但是，就如何判断“严重损害就诊人身体健康”而言，标准不一，主要的学说有3种：其一，医学标准说。即主要依据医疗事故技术鉴定标准对医疗事故进行分级，对应认定哪一级哪一等构成医疗事故罪[10]。其二，刑法标准说。这种学说认为本着刑法条文的体系性适用以及行政法标准与刑法标准的分离，应当采用《人体重伤鉴定标准》（2013年后统一为《人身损害鉴定标准》）来判断[11]。其三，折中说，该种学说强调两种标准的结合，但是实质上是刑法标准下对医学标准的妥协[12]。

我们认为，第三种学说较为准确。理由如下：其一，虽然鉴定意见是医事案件的关键证据，但根据审判中心主义理论，案件最终判决必须是依据法官自由心证形成的事实。刑法学标准应当是基础，如果只是轻伤害不宜纳入犯罪处理。其二，医疗事故技术鉴定标准，即医学标准过于细致，差异不大，难以界分，单纯的以某一级为界限很容易造成判断错误，亦即自由裁量的空间太大。这种情况下，可以把医学标准作为一种补充，在细微处加以鉴别。本案中，泸州市医学会鉴定结果为三级乙等医疗事故，医院负主要责任。而两个司法鉴定意见相互冲突，虽能说明损害但不充分。最后，泸州市公安局的法医鉴定结果为重伤二级。因此，综合各方面情况，本文倾向于认定为造成了严重损害就诊人身体健康的结果。

3.2.4 黄祖友的严重过错诊疗行为与严重损害后果间是否具备直接因果关系

这一焦点直接与前一焦点相关。有人认为，三级乙等医疗事故不属于“严重损害就诊人身体健康”，原因在于：①重伤二级未考虑患者本身疾病因素；②不能排除后续治疗对其本身造成损伤。也就是他们主张黄祖友的诊疗行为在患者损害中的“事故参与度”或者原因力大小很低或很小。

医疗事故因果关系不同于一般的犯罪因果关系，其具有特殊性、隐蔽性、专业性等特征，特别是隐蔽性和专业性，因为一个医疗事故往往是多因素共同作用的结果，判断是否存在直接因果关系，应当综合考虑。本案中，虽然患者本身疾病确实占有一定比重，但是并不能因此而免除黄祖友手术重大过错造成的损害责任的承担，黄祖友在未充分准备的基础上擅自独立实施手术，术中变换术式又未取得患者家属同意，对患者损害应当承担主要责任，两者间存在直接因果关系，至少是加速了损害的进行，加重了患者的损害，并且不存在其他异常、重大的介入因素导致因果关系中断。

综上，就目前公布的证据、事实而言，原一审、二审认定黄祖友构成医疗事故罪没有疑问。法院结合黄祖友自首及医院主动赔偿患者损失的情形判处黄祖友6个月的拘役刑也是合理的。

4 结语

医疗事故罪刑法条文模糊不清，司法解释阙如，司法认定严重依赖鉴定，这些因素共同导致医疗事故罪的认定存在极大的不稳定性可能。于是有支持医生的观点认为，应当废除医疗事故罪。虽然美国没有用医疗事故罪等犯罪方式处理医师的过失医疗行为，但是他们对医师违反诊疗规范的民事处罚高的惊人，基本等同于“监禁”效果，我国医师目前并不具备独立执业的法理基础，经济收入也并非很殷实，因此，目前废除医疗事故罪不存在可能性。并且，本罪规制的重心在于维护正常医疗秩序，防止医务工作者肆意行医，就如同本案中身为副院长的黄祖友知法犯法，严重扰乱基层医疗秩序。

另外，在认同医疗事故罪存在的必要性时，基于本罪模糊性，应当坚持刑法的谦抑性，慎重对待医师刑事责任的认定，在坚持依法裁判的同时，考虑到医学发展规律和医学特殊性。正如近年被热议的“福建李建雪医疗事故罪”一案，就充分体现医疗事故罪司法适应的特殊性。我们希望未来此罪的相关司法解释可以进一步完善其司法认定，但是最期望此罪成为“僵尸法条”直至废止，因为医生本应当是一个自律、高尚的职业，发挥其行业自治和自我清理具有积极的意义。同时也期待我们国家的医疗环境和医疗服务质量越来越好。