土地承包经营权流转背景下农业水权制度探析

陈广华，张 宇

(河海大学 法学院，江苏 南京 210000)

水资源属于国家所有，农村集体经济组织及其成员仅享有使用权。水资源的取得必须经过行政许可，但是农村集体经济组织成员使用本集体内的水资源，无需行政许可，也无需有偿使用。但是在土地承包经营权流转的过程中，多数情况下会出现土地流转到其他主体或者规模化的企业合作社中，此时土地承包经营权人享有地上水资源的使用权是否需要申请，不能通过“一刀切”来进行规定，要根据土地承包经营权流转的对象、土地承包经营权流转后水权的使用用途来具体剖析。

农业水权在内容上包括农业取水权和农业用水权。水资源在农业生产灌溉中与土地的关系较为密切。传统上水资源作为土地的一项权利而存在，土地使用权人拥有土地上地上水和地下水的使用权，西方国家的河岸权制度(简言之，即土地所有权人享有与其土地相毗邻的水源的权利。在河岸权制度下，水权的转让随土地而转让，但土地的转让并不必然伴随着水权的转让)也是土地和水权紧密联系的体现。但是，这种传统规定并不能适应水权的市场化要求和水资源的生态环境功能。现代意义上的水法制度的趋势是水权独立于土地，作为一项独立的用益物权。尽管水权独立于地权是不争的事实，但是在实际生活中，水权与土地权利之间的关系仍然密切，应当允许水权随土地承包经营权一并流转，崔建远[1]认为水权同土地所有权、土地使用权的分立，并不排斥水权与土地所有权或土地使用权一起处分。在实际生活中，它们可以一并转让。因此，应当制定适应土地承包经营权流转背景下的水权交易制度，适应新的经济模式，促进农村经济的发展。

1 水权随土地承包经营权流转的理论分析

土地流转是农村经济建设的重要一环，不仅有利于破除农民身份地位的局限，而且可以吸引城市农业人才与资金，有利于农业现代化[2]。允许土地上的水资源随土地承包经营权一并流转，并不是与现代水权的理论相悖，而是在实践生活中，为了追求效益最大化、为了符合村民的日常交易习惯而做的规定。根据我国《水法》的规定，农村集体经济组织及其成员使用本集体内水塘、水库中的水，无需获得行政许可。此规定的前提适用于同一集体经济组织成员中。但是，土地承包经营权不仅仅会流转给同一集体经济组织成员，也会流转到其他村集体和具备规模化的企业、社会团体。这时，《水法》第七条的规定并不符合此种情形。若是严格根据水法取得的一般规定，土地承包经营权人要经过行政许可后获得水权，不仅不利于简化程序，追求效益，也不利于社会经济的发展。

1.1 允许水权随土地承包经营权流转符合效率因素

传统上，无论是我国古代还是英美法系的一些国家，均主张农业水权是土地的附随物，传统的水资源配置模式是将对水的所有权和使用权包含在土地的使用权或者土地利用制度之中，并未规定独立的水资源制度。这种规定有着时代背景，即是以农业为主的社会环境下的产物，水资源依附于土地之上，更多的是一种生存保障功能。而随着水资源在生态环境、社会公益、基础设施中发挥的重要作用，将水权绝对的依附于土地并不能满足现代社会中水资源稀缺与供需矛盾不足的尖锐状况。因此，近现代以来，各国立法对水权的模式呈现出向现代水权的转变，即水资源权属由与土地相结合的私有制转变为与土地相分离的独立的公有制[3],以土地位置确定水权取得位序的传统规则已日益走向消亡[4]。水权不再是土地的附属物，水权的取得必须通过向行政机关申请并登记备案。

理论上，在现代水权制度的发展趋势下，水权应当作为一种独立的用益物权，独立于土地。但是，在实践中，水权独立于土地流转并不符合法理中的效率原则。土地承包经营权若是在同一农村集体经济组织内流转，水权随土地一并流转无可厚非。水权随土地一并流转，不仅简化了程序，也能减少交易费用。效率，指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的资源，或以同样的资源消耗取得最大的效果[5]。任何一个国家的法律都应当具备完善的财产权制度。产权制度促使经济主体追求效益。理论上有一种观点认为，水权是产权理论渗透到水资源领域的产物，是水资源权利的总和[6]。因而产权理论是有效利用自然资源的前提。在产权制度中，产权具有可转移性，可以充分利用自然资源。尽管我国水资源所有权归国家所有，社会主体享有的是水资源的使用权，但水资源的特殊性体现在，社会主体充分拥有水资源使用权，在不违反法律强制性规定的前提下，社会主体可以进行水权交易和水权流转。如果说财产权的法律确认和保障是有效利用资源的必备条件，那么，财产权的可转移性就是有效利用资源的充分条件[5]。减少交易费用、简化交易程序是产权制度的核心内容，也是追求效益的关键。允许水资源随土地承包经营权一并流转，可以减少行政许可程序，减少交易费用，为经济主体设定符合经济效益的交易模式和交易程序，用简便的程序、最少的时间达到经济主体追求的目标，从而实现效益的最大化。只有这样，经济主体才会最大限度地追求经济利益，并为追求最大利益而努力，此时，对利益的追求是提高社会生产力、促进社会经济发展的巨大动力。

1.2 允许水权随土地承包经营权流转符合习惯水权

农村生活不同于城市生活，更偏向于集体劳作，遵循着传统的用水习惯。在广大农村地区，水权作为土地流转，是一项不成文的习惯，农民有权利在自己的土地上建立水塘，使用水塘内的水。故而有学者提出“习惯水权”的概念，如易军在《论习惯水权》一文中，认为习惯法是基于反复实践，并为人们所遵守的地方性法规。习惯水权即根据风俗/习俗以及长期积淀形成的村落习惯和民约享有本地方水资源的传统物权。因此，在实际操作中，应当充分达到农民的心理预期，满足农民的切身需要。习惯水权不仅能够弥足官方法律的不足，也是一种对官方法律的补充，在我国目前没有完整水权流转法律制度的情况下，习惯水权的运用有不可忽视的价值。其次，这种方式也更能符合农民的心理预期。

尽管习惯水权没有规范化、体系化的法典，但是习惯水权中的许多传统制度有许多现实价值。易军将水权系统按照功能分为饮水权、灌溉水权、储水权、水利权(水利权又细化为水能权、防洪权、养殖权)，按照对水的利用将水权系统分为汲水权、饮水权和排水权。可见，习惯水权虽然没有官方法律制度的认定，但是其内容完备，体系也较为丰富。同时，农业水权习惯的一些规则在现代社会仍然值得借鉴和适用。如允许农业水权随土地流转一并转让、承包户享有地上用水的优先权、村民有权不获得批准即可获取河沟内的水资源等，这些都是农村长期生活实践的结晶，肯定这种习惯的作用，能更好地推进农业水权的转让机制。再如，农村习惯上对水权纠纷采取调节机制，不仅更符合农村的人情与伦理，更能节约资源，简化程序，更易解决纠纷。因此，要充分重视习惯法对水权流转和土地流转的相关规定和实践操作，尊重地方习惯，肯定其社会价值和法理价值，采取积极有效的方式促进习惯水权发挥更多的作用，使其更加制度化和规范化。

实践中，一些地方政府的通知也是如此规定。如《河北省人民政府办公厅关于印发河北省农业水权交易办法的通知》第十一条即规定土地承包经营权流转时，农业水权一并流转使用；再如《鄂尔多斯市人民政府办公厅关于印发农业水价综合改革实施方案的通知》在鼓励水权流转一节中也规定土地承包经营权流转时，农业水权一并流转使用。

1.3 土地经营权人无权转让水资源符合水法规定

尽管土地经营权人无需经过申请即可获得土地上水资源的使用权，但是，土地经营权人无权擅自转让水资源。2017年，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院审理了一起关于取水权纠纷的判决，上诉人钱得和、钱得兴等人与被上诉人李俊、李自明等人同为勐谢村委会松林坡二组村民，共同使用林场水源几十年，上诉人与第三人陈玉和、新寨村民小组签订了《水源转让协议书》。被上诉人主张林场水源属于国家和集体的，依法由集体搭配使用，不是上诉人私人水源，上诉人没有私自转让该水源的权利，而上诉人认为林场水源的出水点位于上诉人钱得和之父钱有亮承包土地范围内，上诉人转让给第三人用于解决生活用水的水源是上诉人承包土地内的水，上诉人具有使用、开发、取得用益物权的权利。一审法院调解无效，根据《合同法》的规定，上诉人与第三人签订的《水源转让协议书》侵害了被上诉人的合法权益，一审法院并未涉及《水法》的规定，而是根据《合同法》进行判决。二审法院则根据《中华人民共和国水法》第三条、第七条的规定，认为水资源属于国家所有。国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。本案诉争水源属国家所有，虽然水源在上诉人承包土地范围内，但上诉人仍然无权擅自有偿转让该水源，上诉人与第三人签订《水源转让协议书》，擅自转让涉案水源并获取经济利益的行为，违反国家法律规定，损害社会公共利益。

综上所述，应当规定土地经营权人无权擅自转让水资源。

2 水权交易制度在土地流转中面临的问题

2.1 水权取得制度特殊规定的适用问题

根据《水法》第7条规定，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织内水塘、水库中的水，不需要获得取水许可，也无需有偿获取。这一条规定实际上减轻了农民的负担，也简化了农民用水的繁琐程序。但是在土地流转过程中，这一条规定的不足之处显现出来。

土地承包经营权的流转不仅使集体经济组织的内部成员间可以互通流转土地，也使得集体经济组织的外部成员获得土地的经营权，这时，《水法》第7条的规定就不再有适应的空间。区别于西方国家的河岸权原则，《水法》第7条对农村集体经济组织内部成员的用水优惠实际上更多的是为了保障农民的基本生存需求，是对小农经济下农民满足家庭基本生活需求的制度优惠。土地承包经营权的加大流转会致使规模农业的产生，至少是有规模化农业产生的可能性。放活经营权能促进农村土地优化配置，促进农业规模经营，提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率，促进现有土地细碎化、分散化经营的小农经济体系转向适度规模化、专业化经营的分工经济体系[7]。这时，对于农村集体水塘、水库中的水，农村集体经济组织的成员不再享有也不需要再享有平等的农业水权，原来出于平等地保护农民用水权益的无偿使用、不需要许可的水权取得制度就不再适用，实际上并不存在水权冲突的问题。

当然，对此问题的思考并不意味着《水法》第7条应当完全废除。当农民为了满足基本家庭生活需要时使用集体经济组织内水塘、水库中的水，应当仍然适用这一特殊规定。

2.2 农业用水改变用途的申请程序

尽管我国《土地管理法》严格限制流转后的土地改变用途，但是在实际流转过程中会有不同的情况发生。对于基本农田严禁改变用途无可厚非，对于非基本农田而言，法律只规定严禁“农转非”，并未禁止“农转农”，即禁止林地变为耕地这种土地用途的改变模式。对于水权来说，农业水权根据流转后用途的不同，分为农业水权的内部流转与农业水权的外部流转，前者即流转的水资源仍然适用于农业用途，后者即“农转非”，流转后的水资源不再适用于农业生产。在不同的模式下，是否应适用“一刀切”重新申请取水许可证的规则有待商榷。这其中存在许多仍未解决的问题。土地流转之后土地用途发生了改变，是否需要重新申请取水许可？土地用途若未改变，经营权人是否也需重新申请取水许可？若土地用途未改变，经营权人是否享有处置地上水资源的使用权，此时用水程序又该如何规制？显然，应根据不同的情况，制定不同的制度。因为水权申请程序十分严格，需要遵循“申请—登记—资格审查—评估—公示—批文—登记备案—同意”的繁琐程序[8]，不仅成本高，而且耗时长，直接导致效益低下，不仅不利于水资源的市场配置，也不利于节约资源、简政放权。

2.3 农业水权交易滞后

我国《土地管理法》规定了转包、出租、转让、入股和抵押等多种形式的土地流转形式，但农村水权交易滞后，这种滞后不仅表现在农村水权交易形式的空白，还包括农户之间水权交易量较小。首先，我国法律法规只是笼统地规定了积极推进水权交易，而没有具体罗列水权交易的形式，也不能适应农地经营权流转的要求。当土地承包经营权可以不断流转时，由于缺少农村水权交易模式的规定，不仅阻碍了水权与土地分离交易，而且不利于水权的现代发展和市场化配置。其次，农业水权交易范围较小。目前，我国农业水权交易主要集中在灌区小组和村与村之间，农户之间的交易量几乎为零。土地流转是在农户之间直接进行，促使水权交易的主体也是农户与农户之间进行。这时，现在水法的规定已经不能适用三权分置模式。

3 土地承包经营权流转中水权制度的完善途径

3.1 构建土地承包经营权流转与水权流转一体化模式

水权独立于地权是理论界的研究共识，关键是如何平衡理论与实际操作的需求，从而设计出一套符合人民群众心理预期的水权流转制度。在实际中，若将水权交易和土地流转割裂开来，势必会阻碍水资源的市场配置，也不满足水权交易的内在需要。因而，可以参照国外一些国家的立法和实践经验，为我国所借鉴。

针对土地和水权的关系，美国有学者提出“捆绑式买卖”[9]方式规制水权。捆绑式买卖，指通过购买用水土地而获得水权。即买受人在获得土地所有权的同时也获得了附着于该土地上的水权[10]。捆绑式买卖的核心在于买受人购买土地的原因在于获得水权，而非获得地权，所以买受人可以自由使用土地上水的使用用途。这种交易形式常见于美国西南部地区。澳大利亚1886颁布的《灌溉条例》(Irrigation Act)中规定了水的许可证随土地的出售自然转移到新的土地所有者中，但是，此种规定下，由于水权与土地关系密切不能独立进行交易，故澳大利亚设立了“可转让的水条例”，允许水权与所授权的土地分离出来单独出售[11]。我国也可以借鉴美国和澳大利亚的做法。

首先，根据现代水法理论的要求，坚持水权独立于地权基本原则不动摇，遵循水权与土地使用权分离模式[12]，这是现代水权模式下，重视水权独立性、水权生态环境保障功能的必然要求。其次，当水权与农业灌溉生产息息相关、不能分离时，为了土地流转的内在要求，以及生产效率的需要，允许农业水权随着土地承包经营权一并流转，为了简化申请程序，可以写入土地承包经营权的流转合同中。再次，水权具有可交易性，在满足基本家庭生活、灌溉生产之后，允许水权单独流转，进行交易，可以像澳大利亚《灌溉条例》一样设立“可转让的水资源”，允许土地承包经营权人单独流转地上水权。最后，应当明确的是，土地承包经营权人享有基本家庭生活用水和紧急用水权，这是《水法》赋予的权利，即当土地承包经营权流转后，土地承包经营权人自然享有地上水满足家庭生活用水和紧急用水的权能。前者是满足基本生存权的需要，是一种生存保障功能，维系着农民的基本生活需要[13]；后者是为了保障公共利益和村民财产利益而妥协的结果。与农业灌溉生产用水随土地承包经营权流转的性质不同，农业灌溉用水的流转是需要合同进行规制。

3.2 严格适用农业水权取得制度的特殊规定

农村土地在流转过程中，土地承包经营权向最能有效利用土地的方向流转，而流转后土地承包经营权的主体存在多种情况。从调研的情况看，该主体可以是本集体经济组织内的其他成员，也可以是本集体经济组织外的民事主体，还可以是与本集体没有任何关联的其他人[14]。农业水权若是转让给集体经济组织的内部成员，则无需办理变更登记，仍然适用“不许可不收费”的特殊规定，只需要向村集体组织备案即可；农村土地承包经营权若是流转给集体经济组织外部成员，无论是否改变农业用途，一律遵照“取水许可和有偿使用”的一般规定。因为，在这种情况下，农民的基本生活保障已经不再是首要考虑的地方。农民将土地流转出去已经获得了一定的生存保障，而流转对象若是规模化、专业化的生产队伍，其并不具有农民生产生活的脆弱性。“有偿使用”更能促进节约资源、有效利用水资源，“取水许可”从源头上遵循用水程序，更具有专业化的规模。尽管从短时间上看，农民失去了权益，但是这对于行政机关管理水权、解决水权纠纷、促进水资源保护有着长远的作用。因此，通过严格落实农业用水取水许可制度来实现土地流转背景下农业水权取得秩序的构建。

3.3 构建水权变更和水权流转登记的并行制度

根据农业水权的流转是否会改变用途，建立农业水权变更和水权转让登记并存制度。土地承包经营权的流转导致了农业土地和农业用水转变用途的可能性。若土地承包经营权的流转没有改变或是轻微改变土地的用途和规模，农业水权的流转只需办理变更登记即可，这里更多的是考虑效率的因素，将农业水权和土地联系起来，无需重新申请取水许可，将农业水权的流转写入土地承包经营权流转的合同中。同时，若是土地承包经营权的流转大规模改变了土地和农业的用水，则需要重新申请取水许可，并予以登记备案。

3.4 完善水权交易

3.4.1 构建水权交易信息平台 纵观国外优秀的水权立法，信息交流平台至关重要。中介机构作为信息资源，可以提供历史数据、水质勘察报告和检验证明、水权交易价格、法律咨询、委托代理等。通过这样的信息平台，水权交易模式更加成熟和完善。因而，在我国，应当设立此类的中介机构，提供水权交易的数据信息和基本资料。通过互联网数据公开信息，水权交易平台可以扩大农民知晓水资源相关信息的渠道。

3.4.2 扩展水权交易模式 我国水资源属于国家所有，因而水资源禁止出售，但是我国未禁止租赁、置换等形式。在水资源交易市场日渐成熟的情况下，可以允许农业用水者以租赁的形式交易水权。例如，美国加州的“水银行”模式值得借鉴。水银行，是水资源转移的一种交易形式，由加州水资源局负责运营管理，水银行的交易模式为买方需水时向水资源局申请并先行付款，由水资源局与卖方沟通，卖方将水输送到水银行，最终由水银行将水交给买方。由此可见，水银行这种交易模式较为成熟，由专业的行政机构负责运营和监管，交易途径透明。因而，在我国，也可以借鉴美国“水银行”的模式进行水权交易。

4 结语

土地与水权关系密切，土地经营权的流转不仅仅意味着土地权利的变动，与之密切联系的农业水权亦会受到影响。关于农村土地流转相关问题的研究不能忽视其对水权交易过程中产生的问题。应对现有农业水权流转模式加以调整，允许农业水权随土地经营权一并流转。这并不是对水权独立性理论的否定，而是从效率原则、简政放权、习惯水权的角度出发，促进农村经济发展的一种交易手段。当土地经营权流转的对象仍是本集体经济组织成员时，土地经营权人无需向行政机关申请水权许可；当土地经营权流转的对象是具有规模化、专业化的企业、团体时，不应当适用水权第七条中“无需申请、无偿使用”的特殊规定。当水权流转未改变使用用途或使用用途仍在农业生产范围中，无需行政许可即可获得水资源使用权，只需登记备案即可；当水权流转改变水资源用途时，土地经营权人应当获得行政许可后才可获得水权。以此，适用可能出现的规模农业的需要，以及农户见水权交易的需求，促进农村经济更好更快发展。