餐饮服务单位经营的卤猪舌检出莱克多巴胺（俗称“瘦肉精”）法律定性思考

□ 赖礼碧 泉州市食品药品执法支队

1 案情简介

媒体公布，泉州市辖区A酒店自制的餐饮加工食品卤猪舌（加工制作日期xx年xx月xx日）经国家食品药品监督管理局抽检，检出莱克多巴胺1.82μg/kg，检验结论为不合格。执法人员第一时间送达检验报告，依法对该酒店进行监督检查并立案调查，调查情况如下。

执法人员送达检验报告并对该酒店进行现场监督检查时，未发现xx年xx月xx日（即抽检批次）制作的卤猪舌及猪舌头原料，也未发现其他含有莱克多巴胺成份的化学物质。卤猪舌是在该酒店卤水间内制作而成，其加工工艺流程为原料猪舌头经解冻、清洗、粗加工后，放入卤汁（清水加底料、调料）中卤制。

该酒店制作卤猪舌的原料猪舌头是向定点供应商B冷冻食品商行购买，可提供供货方的《营业执照》《食品流通许可证》复印件、原料猪舌头的入境货物检验检疫证明复印件和送货单原件。经溯源，该原料猪舌头的国内第一供货商为C有限公司，对其进口的同批次猪舌头原料进行抽检，未检出莱克多巴胺、克仑特罗及沙丁胺醇等肾上腺素受体激动剂类药物。

2 分析与讨论

在案件查办过程中，执法人员对该案件定性持有3种不同意见。

第一种意见：该酒店经营的卤猪舌检测出莱克多巴胺，在餐饮环节没有添加的证据，也没有添加的必要，其原因主要是由制作原料猪舌头带入——在养殖环节加入导致，该酒店违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十五条：“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。……”对该酒店经营的卤猪舌应按采购不符合食品安全标准的食品原料进行定性，依法给予行政处罚。

第二种意见：该酒店经营的卤猪舌是由原料带入，其在采购猪舌头时按规定索取了供货方的资质证明和检验检疫合格证明文件，且能提供定点采购协议，做好进货台帐记录，视为履行了进货查验义务，应当依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”予以免于处罚。

第三种意见：该酒店经营含有莱克多巴胺的卤猪舌是餐饮服务单位经过粗加工、烹饪等工艺流程烹饪而成，是餐饮服务环节的成品，不能以食品原料来认定，且在案件查办过程中未能找到与案件有关联性的食品原料，应当依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……”对该酒店经营的卤猪舌按经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品进行定性，依法给予行政处罚。

3 评析

综合以上3种分析与讨论，对涉案酒店应当按第3种意见进行定性比较准确。

第一种意见：该酒店经营的卤猪舌检测出莱克多巴胺，且从畜禽养殖过程中使用农业投入品的意图、规则和餐饮加工常理等进行综合分析判断，在餐饮环节中当事人没有添加或使用莱克多巴胺的必要性，且对溯源的同批次猪舌头进行再次抽检，未检测出有莱克多巴胺物质，虽然从理论上推断可能由猪舌头原料带入，但是从证据的角度上考虑，原料与成品之间没有关联性，按采购不符合食品安全标准的食品原料进行定性，属于法律法规适用不准确。

第二种意见：虽然该酒店在采购猪舌头时履行了进货查验义务，但抽样的样品为餐饮环节的成品，而非食品原料；且检测出的莱克多巴胺是卫生部公布的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂名单》中的非食用物质，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”……（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；……”应当认定莱克多巴胺为有毒、有害的非食品原料，且媒体发布抽检不合格食品信息造成了不良社会影响，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定予以免于处罚，属于法律不准确，且不利于消除社会舆论影响。

第三种意见：该酒店经营检测含有莱克多巴胺的卤猪舌是餐饮服务环节的成品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，符合《中华人民共和国食品安全法》第三十四条：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，……”所以对该酒店经营的卤猪舌按经营添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品进行定性，法律适用准确。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；……因此第三种意见是正确的。”

在本案的查处过程中，领导高度重视，抽调办案能手，成立专案组，上下一心，追根溯源，并充分做好解释工作。泉州市食品药品执法支队通过努力，得到了当事人的理解，并自觉履行了处罚决定，取到了“处罚一家，教育一片”的良好效果。