中国PPP模式中的行政法律问题研究

摘 要 当前，随着经济快速发展，推动经济发展的方式呈现出多元化趋势。作为国外有效的项目推进模式，PPP（Public-Private-Partnership）模式已在我国异军突起，成为经济发展强有力的引擎，对经济发展发挥了重要作用。但不可否认，PPP模式亦存在一些问题急需解决，其中的法律问题显得尤为突出。因此这里通过研究在中国经济发展大背景下，PPP模式在实践过程中所出现的法律问题，而提出切实可行的具体解决方案，以期为我国PPP模式法律法规体系框架的合理化完整化建言献策。

关键词 PPP模式 公共服务 法律问题

作者简介：周易，湖南大学法学院。

中圖分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.304

一、PPP模式国际经验及对中国的启示

自进入21世纪发展后，PPP模式在我国迎来了发展的春天，PPP模式相关的法律制度也在此环境下不断推出，但PPP并非万能，而相关立法也并非全能。在西方先进国家，PPP模式发展发展已有一段时期，当前已经逐步步入成熟阶段，在各领域的研究上也具有国际化与专业化的水准。所以借鉴国际经验对PPP模式的本土化、立法模式具有一定的参考。

第一，在美国，出于与公共资产相关，基础设施投资交易均需要相关法律授权。其中个案立法是最为普遍的做法，可以理解为通过州授权法案，促使相关机构能够实现基础设施公私合作伙伴关系的建立，并在此关系下实现交易。直至2014年，美国关于高速公路以及桥梁建设中施行PPP的立法，已经遍及33个州。其中弗吉尼亚州是首个立法的州，订立的法案名为公私交通法，英文简称为PPTA，于1995年正式落实。之后成为各州效仿的对象，但在具体的形式上千差万别。另一种形式的立法在本质上属于专门法案，如关于专门就收费公路交易立法，但在美国联邦层面上没有PPP一般法。美国为进一步推动PPP在高速公路领域的发展，2003年10月专门成立PPP工作组以探索与解决PPP模式所面临的问题及采取的对策。因此对于美国而言，在联邦制度推行下，立法统一几乎不可能实现，在此环境下，各个州推行个案例法方案显得更具可行性。

第二，欧盟国家关于PPP统一立法层面上，关于PPP发展并没有统一立法，也没有专门立法。但通过公共采购法、招投标法对PPP进行法律规制。在欧盟立法者并不赞同制定单独的PPP规则，因为作为法律往往具有滞后性、抽象性，很难适应具体、灵活的PPP模式。而是通过完善和具体化相关规定来规范PPP，促使PPP法律确定性得以提高，同时也促使PPP程序变得更为简便。英国也相应制定了《公共合同法》和《公共设施合同法》，设立了专门机构促进PPP的发展。2010年以来英国每年都发布《国家基础设施计划》，该计划体现了英国政府对基础设施发展的战略思考。法国立法机构于2004年6月份制定并出台了第一部PPP模式公私合作合同行政法规，之后法国国民议会于2008年7月颁布了PPP模式公私合作合同法律，该法出台即对PPP模式公私合作合同中关系、涉及领域、期限、风险、盈利模式、投资方式等作出了较为清晰的定义。

欧盟中以德国为代表——德国于1995年开始修改相关法律，1994年，高速公路特定部分私人融资法案正式落实，其中明确规定桥梁、隧道以及山路方面的建设，均可使用PPP模式。德国关于PPP发展也在2004年7月份成立相应的工作小组，启动和监管PPP试点项目以及管理相关知识等。以促进PPP项目的标准化。于2005年制定了PPP加速法。这是对PPP进行通案立法的典型代表。我国的台湾地区2000年颁布的“促进民间参与公共建设法”，即，PPP基本法。另一种是以罗马尼亚等国为代表制定的PPP一般法。罗马尼亚于2002年以第16号政府令的形式颁布了《PPP法案》。 虽然PPP一般法涉及多种不同的PPP模式，对于统一的PPP顶层制度设计具有一定帮助，但出于PPP模式具备多样性特点，因此难以通过某部法律涵盖所有的问题。

结合以上所述可以得出，PPP的立法无法体现全能，而其的形成与选择与国家历史发展、法律环境存在紧密联系，同时也受到社会经济影响。PPP模式可以借鉴国外的经验，但在不同的发展阶段，不同的国情，不同的所有制，所遇到的问题是不同的，所以更需要我们在制度领域的创新。

二、从行政法学角度规制具有中国特色的PPP模式

囿于PPP模式的多元性、新颖性和技术性的要求，本人认为仅仅从法律层面思考PPP模式的中国运行法则略显不足。因此有必要通过多学科统一协调规划，逐一解决PPP模式实施过程中存在的问题和不足。

（一）构建以服务行政为核心的新行政法势在必行

在我国所召开的十八届三中全会中，会议主要强调市场资源配置的重要作用， 但这并不意味着我们不需要政府了，此时政府职能也在随着发展需求也不断转变，其中最大的转变便是简政放权，将发展的中心投放于公共服务层面上，转型为服务型政府。而该次转型也逐步形成了国家的行政法治理念。在我国，体现PPP模式快速发展的之处主要为地方政府作出的职能转变现象。虽然行政改革模式属于先行模式，但PPP模式所带来的冲击，法治回应显然也略显滞后。针对我国目前PPP项目遍地开花，但却无法落地的局面，以及将PPP“神化” 、“泛化”的倾向，在这一方面德国的立法值得我们借鉴。德国PPP立法突出的是政府监管权力或责任，同时相关规定中明确阐明，如合同相关条件内容不全面时将不具备法律效力。

（二）要充分体现PPP模式的行政法价值，防止政府责任的游离

在PPP模式中政府的责任主体需要对公共物品与服务安全、质量进行监督，同时也需要提供担保，确保合法权益被侵害的社会公民能够得到更大的法律保障，而公民的损害能够得到救济，相关处罚也得以明确落实到位。但在2015年6月初，我国发改委主导制定相关管理办法，并联合其他委联合共同对外公布，2016年初财政部公布的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》，以上所述的规定与办法关于政府监督管理方面的内容仅仅只是略有涉及，其中并没有明确保障措施。再例如，政府的审阅权、进入权、检查权等权利并没有作出明确规定。在此环境下，政府部门在监督义务的履行上，难免存在懈怠现象，甚至公共利益运用规制权利谋私现象也难以避免完全杜绝。若公共事件发生后，社会公众只能够根据合同关系，向提供服务的私人部门进行责任追究，也可以站在管理者的角度对私人部门进行处罚。

因此，合同相对原则下，政府责任难以体现，司法救济效用也难以体现，只有将PPP模式行政价值严格把控，才能够确保政府能够充分维护公告利益，此时行政职权游离现象的发生也得以有效避免。

（三）PPP模式运行的最终目的是提升社会的福利待遇，强调行政法对于维护公共利益的不可替代性

在PPP公私合作关系下，以往所制定的行政法中，也仅仅能够在政府与私人部门合作期间，对政府权力运用起到审视作用，政府行为缺乏监督。世界各国政府推广和适用PPP的动机都基本相同，可以理解为将公共产品与服务质量、效率提高，更大程度上满足公众福利，其中也能够体现公私合作的法理基础。将公共福祉有效提高，在此基础上PPP模式提高效率与质量的优势才更显意义所在。

为此，可从维护公共利益的角度，强调行政法对政府的规制作用，同时，在立法过程中要关注对社会资本权益的保护，要约束行政特权对私营部门的侵害。在我国《PPP法征求意见稿》在对公共利益和社会资本权益的保护上涉及的内容很少，成为该草案的一大硬伤。

在一个PPP项目中，政府与私人部门之间签订的是特许经营协议。而这个协议虽然要通过所谓“合意”的步骤，然而对于行政主体来说，这种“合意“却并不能完全体现契约自由的精神，只是弱化了政府部门的强权性、命令性。为此，行政法学者往往会将私人投资本门作为“行政主体侵权”，并以此为由通过救济方式将存在的法律纠纷行为予以解决。

但实践表明，如果只通过行政诉讼的途径进行纠纷解决，社会资本的权利实际上是很难得到充分保障的。

首先，行政诉讼活动中，法院仅对政府行为是否合法进行审查，对于法律事实的关注相对较少。

其次，行政诉讼与调解制度匹配度偏低，这就为纠纷双方进行积极主动调解关闭了一个通道。

由上，我認为在关于特许经营协议纠纷的解决机制上，似乎是让私人部门以“行政主体违饭协议约定”为由，提起“民事诉讼”较之行政诉讼更为妥帖，保护社会资本的权利得到充分的保证，从而促进其积极性和主动性。

归根结底，对于PPP模式引发的法律纠纷的解决机制，核心仍为如何完善民事诉讼、行政诉讼制度等内容。当前PPP模式发展下，特许经营协议同时存在公、私特性，是比较特殊的一个问题，因此在这一方面的制度融合和创新是十分必要且紧迫的。

三、结语

在PPP模式快速发展下，背后包含着相关先进的行政法理念，PPP模式反映了政府积极创新公共服务供给机制，构建服务型政府的决心。PPP模式发展下，私营部门参与政府共服务职能内容的公法与私法实现有效结合，继而诞生了新兴法律关系。如何对当前行政法进行有效创新，实现更适合PPP模式发展的行政法框架，对政府关于公共物品与服务方面的责任予以明确，将PPP项目开展中公共服务提供者角色落实到位至关重要。同时在行政法创新中，行政法的监督者、责任承担责均为行政部门。以期在我国PPP模式持续发展下，能够迎合PPP发展，为建立完善的配套行政立法提供更丰富的参考依据。

注释：

徐琳.法国公私合作（PPP模式）法律问题研究.行政法学研究.2016（3）.

中共中央文献研究室.习近平关于全面深化改革论述摘编.中央文献出版社.2016.

参考文献：

[1]张淑芳.论行政法的制度创新功能.河南省政法管理干部学院学报.2005（3）.

[2]中共中央文献研究室.习近平关于全面深化改革论述摘编.中央文献出版社.2014.

[3]Colin S Diver “policymarking Paradigms in Administrative Law”，Harvard Law Review95（1981）.

[4]喻文光.PPP规制中的立法问题研究.当代法学.2016（2）.