指导性案例的法律续造及其限制——以知识产权指导性案例为视角

(广东金融学院法学院，广东广州 510521)

指导性案例的法律续造及其限制
——以知识产权指导性案例为视角

安雪梅

(广东金融学院法学院，广东广州 510521)

指导性案例的创制活动是一个典型的法律续造过程，知识产权法所采用的概括式立法技术为其适用带来了大量有待解决的疑难问题。法院针对知识财产利益进行的法律续造活动一直备受学界质疑。通过对我国的知识产权指导性案例进行分析可以发现，尽管最高人民法院对知识产权指导性案例的功能定位并不清晰，但创设知识产权司法规则的案例所占比例呈现上升趋势。在法律续造的适格主体方面，中级人民法院以及审级更高的法院的法官成为事实上的法律续造主体。在司法理念的选择方面，不加区分地推行司法能动之理念不具有合理性。在业已形成的多元多级法律续造主体短期内难以实现单一化、统一化的情况下，通过不断完善法官在知识产权案件中运用法律续造进行审判的技巧，同时辅之以最高人民法院指导性案例的规制和指引，统一法律评价，不失为弥补知识产权实定法不足的一个可行方案。

知识产权；指导性案例；法律续造

伴随着我国首家知识产权案例指导研究基地于2015年4月24日在北京知识产权法院挂牌成立，知识产权领域中的案例指导制度再次成为新一轮司法改革中提升司法公信力的试验田。一个基本的事实是，在知识产权指导性案例的创制过程中，不可避免地会遭遇法律的“盲区”。相对于一般的民事行政或刑事案例，知识产权指导性案例有着自己的特殊性。其特殊性不仅体现于知识产权法所采用的高度概括式立法为其法律适用带来了大量待解疑难，还体现在各级法院对于知识财产收益进行的法律续造活动颇受学者质疑。*参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。同时，急剧变化的现代科技手段加剧凸显了我国知识产权法律规范的立法缺陷，使得弥补制定法立法之缺陷和填补法律漏洞的客观需要，与知识产权法定主义原则之间形成了客观上的紧张关系。那么，创制知识产权指导性案例究竟应当遵循何种原则方能实现二者间的和谐共处？这成为有效发挥知识产权指导性案例作用需要思考的首要问题。

一、知识产权先例性案例和指导性案例的类型分析

我国案例制度的雏形缘起于上个世纪80年代初期，最初仅有刑事方面的案例。自1985年1月始，《最高人民法院公报》(以下简称：《公报》)、《人民法院案例选》以及《中国审判案例要览》等登载了一系列案例。除此之外，最高人民法院、各地方人民法院还采取过内部文件、新闻发布、十大典型案例等多种方式公布过一些案件。尽管如此，在《公报》上刊登案例却是最高人民法院发布案例最为规范、最为系统也最为稳定的形式。《公报》案例在编选机构、遴选程序、案例选择及案例内容等方面独具权威性，这些案件均是经最高人民法院认可的适用法律和司法解释的典型案例，具有先例作用。这些案例可称为先例性案例。

2010年11月起，为贯彻落实《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》精神，最高人民法院、最高人民检察院相继出台了数份规范性文件，就指导性案例的产生主体、审批流程及行文结构等做出了相对细致的规定，先后发布了16批指导性案例。*自2010年11月至2016年底，最高人民法院、最高人民检察院相继发布了数份法律文件。其中，对案例指导制度建构比较重要的有《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称：《规定》)、《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称：《细则》)及《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》。至此，可称为指导性案例的知识产权案件包括两个部分。一部分是最高人民法院以《公报》形式自1985年1月起至2012年12期止公布的知识产权案例(共计148个)，这些案例对下级人民法院审判类似案件具有参考性价值。另一部分是最高人民法院根据《规定》自2012年起在《人民法院报》上发布的16批87件指导性案例(含20个知识产权指导性案例)，地方各级人民法院在司法审判中应当参照指导性案例。

《公报》案例都是最高人民法院从众多实际案件中精心遴选出来的，蕴含了深刻的普遍意义。编写人员对此的认知是：“它具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，是最高人民法院指导地方各级法院审判工作的重要的工具，也是海内外人士研究中国法律的珍贵资料。”*《最高人民法院公报》编辑部编：《中华人民共和国最高人民法院公报全集(1985-1994)》，人民出版社1995年版，前言部分。《公报》案例在保障裁判的统一，规范法官自由裁量，确保法律的准确适用方面发挥了积极的作用。*一个显而易见的现象是，不同于一般的民事行政或刑事案例，知识产权指导性案例的遴选、发布往往较一般的司法案件更受国内外媒体关注，知识产权指导性案例的表现形式较其他案件更为丰富。目前已经形成以指导性案例、年度十大案件、50件典型案例、案件年度报告为主体的知识产权案例指导制度体系，但就发生“指导”意义而言，最高人民法院在《规定》出台之前刊载于《公报》上的案例，以及在《规定》发布之后，公开发布并冠以“指导性案例”的16批次案件，可谓各界公认的指导性案例。

从《公报》选编的案例看，伴随着我国知识产权法律制度的全面确立，最高人民法院给予了知识产权案件一定的关注。《公报》发行27年来，共发布知识产权案例148件。其中，知识产权法全面修改后发布案例84件，知识产权案件数占总案例总数的15%左右。从知识产权权益角度看，这些案件仍以传统的著作权(17件)、专利权(14件)和商标权(25件)为主，所涉纠纷多为知识产权权属纠纷、侵权纠纷及反不正当竞争纠纷(14件)，知识产权行政案件和刑事案件较为鲜见(仅7件)。当然，其中也不乏一些知识产权类的新型案件，如植物新品种、信息网络出版权纠纷等。

《规定》出台后，最高人民法院对“指导性案例”的称谓有了明确的定义，它特指“裁判已经发生法律效力并符合特定条件的案件”。*《规定》第2条规定：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：(一)社会广泛关注的；(二)法律规定比较原则的；(三)具有典型性的；(四)疑难复杂或者新类型的；(五)其他具有指导作用的案例。”仔细斟酌可知，这一分类标准并不周延，其反映了指导性案例多元化的功能定位。这些条件既是民事、行政、刑事指导性案例的遴选条件，也是普通案件上升为指导性案例需达到的标准。根据《规定》所列举的条件，社会关注度高、适用法律困难、具备典型性、复杂疑难等具备指导作用的案件是指导性案例的基本要求。

最高人民法院自2012年至2017年共发布16批87个指导性案例，内容涉及民事、行政和刑事(含国家赔偿)。其中，知识产权指导性案例达20个，占比22.9%。这一数据较之前《公报》中所披露的知识产权案例占比略高。为了便于分析，笔者以被侵犯的知识产权种类为标准，将最高人民法院在87个指导性案例分类如下(参见表1)。

表1 最高人民法院指导性案例类型(2012年至2017年)

总数为20件的知识产权指导性案例反映了国家层面对知识产权保护的重视程度明显提高，显示出国家通过司法切实加强知识产权保护的努力。另外，专利(5件)、商标(4件)和著作权(4件)指导性案例在数量上大致相当(也有可能是最高人民法院有意为之)。这一现象与《公报》所表现出来的情况相似，表明了包括专利、商标和著作权等在内的传统知识产权仍是纠纷频发的权益类型。同时，传统知识产权与不正当竞争行为出现在一个案件的诉求之中，而单纯的反不正当竞争案件数量(5件)有所下降。这一方面反映了反不正当竞争法的兜底保护作用，另一方面也反映了反不正当竞争法的高度抽象性和滞后性。一些新型的案件开始出现(如反垄断、技术措施的界定、软件著作权等)。此外，还有一个司法倾向值得研究，即在第16批知识产权指导性案例中，第84号指导案例开创性地使用了技术调查官，显示出专利案件的审判逐步走向精细化和专业化。

二、知识产权指导性案例的功能定位

知识产权案例指导制度的关键在于指导性案例的确定，这涉及法院的审级、裁判的形式及案例的遴选机制等方方面面的问题。《规定》虽然列明了指导性案例的遴选条件和发现机制，但只有寥寥数字，并未清晰地勾勒出案例指导制度的全貌。

抛开知识产权指导性案例需要具备的形式要求，而仅就其应当具备的实质要件而言，相关规范规定得相对抽象，案例的遴选机制也语焉不详。如果仅就《规定》和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称：《实施细则》)所明确指向的指导性案例之定义而言，指导性案例的数量将会十分庞大。*根据《实施细则》第2条的规定，裁判已经发生法律效力、认定事实清楚、适用法律正确、裁判说理充分、法律效果和社会良好、对审理类似案件具有普遍指导意义的案例均可作为指导性案例。然而，事实上，最高人民法院每年发布的指导性案例数目是非常有限的，有些时候甚至是个位数。那么，究竟是什么因素在指导性案例的遴选中发挥了关键作用呢？换言之，究竟什么样的案件可以上升为指导性案例并被赋予指导下级人民法院审判类似案件的“光环”呢？这涉及知识产权指导性案例的功能定位。

最高人民法院和最高人民检察院均将指导性案例的功能定位为“指导”，这一定位可以视为我国司法领域向真正的判例制度迈出的实质性一步。在判例法国家，判例是制定法的有益补充。严格说来，普通法系国家的判例并不是指对某一案件的整个判决，而是指判决中所包含的、能作为先例的某种法律原则或法律规则。不过，先例判决中所包含的法律原则或法律规则并不会像制定法的条文那样明确、清晰，需要其后的法院不断总结和概括，这就要求法官必须掌握能区分先例的比较复杂的司法技术。*参见梁迎修：《判例法的逻辑》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》(第4辑), 法律出版社2007 年版，第156 页。在大陆法系国家，判例不被视为正式的法源，而法院“尽管没有正式的遵循先例原理，但仍像其他国家的法院一样，具有一种遵循先例的强烈倾向，特别是对高级法院的判决”。*[德] K .茨格威特、H .克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003 年版，第382 页。其表现为法官似乎始终在运用演绎推理，从而使得判例中的规则更像是对制定法条文的解释。

我国理论界对指导性案例的认识接近于大陆法系学者对判例的认知。这固然与我国继受大陆法系的传统有关，同时也或多或少反映了实践的要求。那么，实践中，最高人民法院发布的16批次指导性案例又能给人们带来哪些启示呢？

为便于抛开具体案件纠纷的表象，去探寻蕴含在不同类别案件中的普遍规律，笔者对表1中列出的20件知识产权指导性案例展开定性分析。考虑到要与《规定》所列明的指导性案例的遴选条件相衔接，同时为了更加准确把握指导性案例的功能定位，笔者将这些案件划分为5种类型：社会关注的案件；法律规定比较原则的案件；具有典型性的案件；疑难复杂或者新类型的案件；其他具有指导作用的案例(见表2)。

表2 最高人民法院知识产权指导性案例案件分类(2012年至2017年)*有学者将《公报》上案例分为新类型案件、有重大影响的案件、正确适用法律的案件、疑难案件和创设司法规则的案件等五类。参见袁秀挺：《我国案例指导制度的实践运作及其评析》，《法商研究》2009年2期。试图通过一次分类展示知识产权指导性案例的全貌是极为困难的。笔者采取了最高人民法院的案件分类方法，同时，又期望刻画出知识产权指导性案例的本质特征，故借鉴袁秀挺博士的观点，在该分类表中引入了一个“是否创设司法规则”的指标，这一指标用文字描述。表2中，凡是在案件裁判要旨内注有“创设”字样的案件，其审判法官在裁判文书中创设了司法规则，反之，则仅是对现有规则的细化。

在表2中，A代表社会广泛关注的案件，B代表法律规定比较原则的案件，C代表具有典型性的案件，D代表疑难复杂或者新类型的案件，E代表其他具有指导作用的案例。同一案件可归类于两种类型的，则按案件事实及法律问题所显示出的更强倾向排列。考虑到上述分类标准本身并不周延，一个案件可能同时划入两个或两个以上的类别，鉴于统计的便利，只统计其排位靠前的分类。案件名称后括号中的数字表明该指导性案例序列号。

需要指出的是，最高人民法院在《规定》和《实施细则》中列举规定的有关筛选指导性案例的条件并不存在非此即彼的明显界限。易言之，一件广受社会关注的案件可能是具有典型性的案件，也可能是疑难复杂案件。这是因为社会广泛关注的标准侧重于社会效果，而典型性案件侧重于案件所涉及的法律问题，疑难复杂案件有可能既基于事实复杂，又源于法律适用的复杂性，而“其他具有指导作用的案件”更像一个兜底条件，功能指向较为模糊。因此，在分析中，笔者尽量按照指导性案例裁判要旨中所涉及的法律问题进行分类，兼顾案件的社会影响和案例类型。

第一，社会广泛关注的案件以社会影响力为首要条件。此类案件不以法律适用为亮点，重点是对社会广泛关注事件的处理，其着重考虑的是案件的社会效果而非法律效果，案件当事人的知名度是一个重要参照标准。如第78号指导案例北京奇虎科技公司诉腾讯科技(深圳)公司及深圳市腾讯计算机系统公司滥用市场支配地位纠纷案中，虽然裁判者并未支持原告提出的1.5亿元赔偿额的诉讼请求，但该案以其影响面广，双方“互掐”不断导致案件逐步升级，波及腾讯公司及奇虎公司的庞大用户群，因而成为2010年最受关注的案件之一。广东省高级人民法院一审驳回了北京奇虎科技公司的诉讼请求。奇虎科技公司不服，提出上诉。最高人民法院二审判决驳回原告上诉、维持原判。

第二，法律规定比较原则的案件常常出现创设司法规则的现象。这些案件主要考虑法律适用问题。综观各国立法现状，知识产权实定法充满了大量抽象的语言和待解释的条文，往往需通过正确适用法律原则而寻求个案的解决，或是在对现有规则加以阐释的基础上才能适用，因而可从这类案件出发总结裁判方法或提炼新的规则，以指导其后的司法实践。在很多场合，这种“规则”常被以后修订的法律所吸收。如指导案例第20号、第30号、第45号、第55号和第58号等案件的审判法官，都在原有法律条款之外依据法律原则创设了一些新的“规则”，客观上发展了我国知识产权法。

第三，典型性案件不在于案件适用法律存在疑难。何谓“典型性案件”，最高人民法院并未给出界定。指导案例第48号和第81号案件貌似可归类于此。此类案件之所以典型，大致是因为其所涉及的法律问题在相关领域较为常见，所涉及的法律问题亦不复杂，法院趋向于借助案例的发布确立该领域的法律适用规则。指导案例第81号案件涉及由历史题材改变作品的著作权侵权判断。该案中，法官再次重申了思想和表达的分界线，明确了法院保护作者具有独创性表达，对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景以及具有唯一性或有限性的表达形式不予保护的立场。此外，法官还采纳了“接触+实质性相似”规则判定被告作品并未构成侵权。最高人民法院借助指导性案例的形式，将学理中的“接触+实质性相似”规则作为判案的法律规则。

第四，疑难复杂和新类型案件关注新问题。疑难案件表现为在事实认定或法律适用方面有较大争议的案件。这一标准如不细化也难以把握，笔者将第一审、第二审有不同意见，第二审对第一审作出改判(仅对赔偿数额及因客观原因作出的改判除外)的案件均归入此类。第79号指导案例吴小秦诉陕西广电网络传媒(集团)公司捆绑交易纠纷案就是其中的典型。我国《反垄断法》实施时间不长，经营者市场支配地位的认定是法官适用该法律规定的难点，搭售行为是经营者滥用市场支配地位的一种表现。何谓搭售，我国法律对此并未列举性规定，需要法官创造性地适用法律，创制新的规则。该案一审判决作出后，被告上诉，二审法院判决撤销一审判决并改判，一审原告不服，向最高人民法院提出再审申请。新类型案件强调的是“新”，或属前所未有，或表现为对法律新规定的及时反应。不过，两者有一个共同点是，疑难案件和新类型案件在审判中的特点表现为对新规则的创设。第86号指导案例的案件所涉及的父本与母本植物新品种相互授权许可的案例可谓新类型案件。

第五，“其他具有指导性作用的案件”可谓兜底条件。这一标准在实践中事实上起到了“兜底”的作用，即凡有不便归入其他录选指导性案例条件类别的案例，均可在本类别中找到位置。如第80号指导案例涉及的法律问题并不复杂，其关键在于法律适用方面具有标杆意义。该案件判决中提及的民间文学艺术衍生作品的独创性表达应予保护的观点，属于著作权法的基本常识。

不可否认，上述分类本身参照《规定》列明的类别，归纳得不一定周全。对个案而言，出现了一个案件同时符合不同分类标准或难以归入任一分类的情况。笔者只能尽可能地反映真实，把每个案例归入笔者认为最合适的那种类型之中。笔者关注的是指导性案例的实际状况及其内容反映出来的取向，至于案例分类的不同称谓则是次要的。根据以上对各种案例类型的界定，考虑到知识产权案例的总量，笔者认为据此从总体上作一个量化分析是可行的。

通过对表2的分析，可以看出知识产权指导性案例案由和裁判要旨分布的几个特点。其一，法律规定比较原则的案件及疑难复杂及新类型案件占比相对较高(占总案件数的55%)。*经统计分析，最高人民法院的20件指导性案例中，社会广泛关注的案件约占3件，法律规定比较原则的案件约占5件，具有典型性的案件约占2件，疑难复杂及新类型案件6件，其他有指导意义的案件占4件。排除案例分类的问题，这一比例可能更高。如有些案例可同时归类于两类案件，但只能按排序靠前的分类统计。这反映出知识产权案件的一个显著特点，即知识产权领域法律适用的情况要较一般民事、行政或刑事案件更为复杂。其二，其他具有指导意义的案件也占有一定的比重，社会广泛关注和典型性的案例相对较少。其他指导性案例较多的原因是多方面的。一方面，某些新规定的法律制度(如技术调查官)需要推行，另一方面，或因其需要指导下级法院审判(如软件著作权侵权证据难以获得情况下的处理)。其三，社会广泛关注的案件和典型性数量相对较少。这说明最高人民法院知识产权指导性案例并未过于强调案件的社会影响和社会效果，而趋向于解决疑难案件及法律适用问题，体现了指导性案例统一法律适用标准的功能价值。其四，从公布的裁判要旨看，创设知识产权司法规则的情形在这五类案件中均不鲜见，尤以疑难案件和法律规定比较原则的案件为甚(大约占比35%)。这一结论与学者的相关研究结论一致。究其原因，知识产权案件面临着法律漏洞和空白，需要通过创造性适用法律原则或在对现有规则加以阐释的基础上适用成文法，并总结裁判方法或提炼新的规则。指导性案例的作用不限于填补漏洞，还在于包括各种事实认定和法律适用的典型案件的指导。*参见王利明：《我国案例指导制度若干问题的研究》，《法学》2012年1期。在很多场合下，这种“规则”常被以后修订的法律所吸收。

上述分析中得出的结论值得思考。考虑到知识产权指导性案例是经过最高人民法院精心筛选过的案件，其中浓缩着优秀法官的审判方法和智慧，人们无疑相信其正确且具有指导意义。那么，为什么知识产权指导性案例的创制过程中，会出现如此频繁的创设司法规则的现象呢？

知识产权法律的局限性之一乃是法律存在空白和漏洞，导致无法可依或严格依照法律规范却出现合法而不合理情形的出现。而与此相映成趣的是，法官却不能因为知识产权法存在空白或漏洞而拒绝裁判。由此，根据法律目的以及原则而进行创设规就成为法官审案时破解法律适用难题的自然选择。这种新创设的知识产权司法规则或许在审理案件之初并不具有普适性，它只是法官对于个案的利益衡量和价值评价，然而，如有关案件被遴选为指导性案例，则可以对各级法院审理此类案件提供参考，在一定程度上达到了“法律续造”的目的。需要注意的是，新的规则的创立并不是随心所欲的，需要借助相应的法律原则、类推适用、风俗习惯、社情民意等。

三、有价值的知识产权指导性案例的法律续造

法律续造并不单纯等同于法官造法，亦不同于法律解释。法律解释来源于法律的不圆满。任何法律在实际运用中都面临被解释的问题，法律续造则存在于意义较为宽泛的法律解释之中。在很多情况下，人们对其并不加以区别。然而，擅长于理论构造的德国法学界对法学方法的研究显得更加精细。在他们的阐发下，法律续造从法律解释中被区分出来，成为与狭义的法律解释相并列的一种法律适用方法。*一般认为，法律解释的对象是表达法律规范的文字。至于法律续造，其对象已经不仅仅是文字本身，而是法律规范的漏洞和法秩序的意义整体，因而是超越了文字意义范围而对法律和法秩序所进行的全新理解与表达。参见丁戊：《法律解释体系问题研究》，《法学》2004年第2期。

在司法实践中，法官们通过自己的行动填补着法律的漏洞，解决着规范竞合的问题，还通过法律解释和续造活动，努力缝合现有法律与不断变化着的社会生活之间日益扩大的缝隙，直至新的法律秩序构建完成。这一现象在大陆法系国家和英美法系国家同样存在，在知识产权法律的适用过程中更为明显。

创设知识产权司法规则的行为无疑是一定程度上的“法律续造”。在这个层面上，指导性案例与其说是因为裁判文书规范、判决已发生效力而被“自然而然”地遴选出来的，毋宁说是法官通过大胆创设司法规则以解决法律适用疑难而被“创制”出来的。在将这些案件上升为指导性案例的过程中，法官所付出的创造性劳动必须被认可。换言之，当一个案例被遴选为知识产权指导性案例时，其本身就表明该案的审判达到了很高的水准，可以被全国各地方法院作为先例援引，审理该案例的法官应当为此感到自豪。

必须明确的是，虽然法律续造在某种程度上扩充了立法权的内涵，但续造的目的绝对不是为了另行制定法律或为知识产权法添砖加瓦，而是为了“润滑法律和案件事实”，平衡现存法律的稳定与公正，在个案中尽量追求正义。任何超越法律或者偏离法律的法律解释应当被视为超越立法，是不被允许的。

四、知识产权指导案例法律续造的限制

接受法律续造的正当性有助于激发知识产权法官在司法活动中衡平案件的积极性和创造性，但对法律续造的过度扩大却会带来对实定法的轻视与否认。个案裁判中的法律续造会创制出一些新的法律规则，它在消除既有法律的漏洞、僵硬性缺陷的同时，也改变着现有秩序。这种改变可能会损害社会对法律的既定预期，甚至有僭越立法权的可能。这也是审理知识产权纠纷法官续造法律规则时备受知识产权法定主义质疑的核心所在。不容忽视的是，无论一个知识产权法官如何秉公断案，事实上他的法律续造行为都会或多或少地受到一些因素的影响和干扰，必须有所限制。

1.司法理念的限制

司法理念是影响法官在司法过程中创造性的首要问题。一般认为，法官对法律续造活动所持的态度可分为司法能动和司法克制两种。*参见张榕：《司法能动性何以实现？——以最高人民法院司法解释为分析基础》，《法律科学》2007年第5期。根据能动理论，允许法官面对个案时“结合生活实际，从立法目的入手”，创造性地解释和运用法律。这种创制规则或者创造性地解释法律，在某种含义上使法官变相获得了本应受到严格限制的立法权，容易引发人们对法律稳定性、公正性和民主制度的担忧。*参见[美]克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第217页。与司法能动理念相对应的是司法克制，司法克制理论要求法官在司法过程中严谨地执行法律制定者的意志，在进行价值评价中尽可能不掺入法官的个人信仰和倾向，以实现法的价值。

司法能动和司法克制体现出法律续造过程中法律适用主体对自我行使权限尺度的把握，对两者予以绝对区分是极为困难的。美国学者沃尔夫认为，司法能动与司法克制绝不是一个“性质不同”的问题，而是一个“程度不同”的问题。*同上注，克里斯托弗·沃尔夫书，第217页。两者的最大区别在于法官在审判过程中自由裁量权的大小。坚持司法能动主义的观点强调法官负有“实现公平正义”的使命，从而弱化甚至轻视对司法权的限制。表现在法律适用中，秉承司法能动理念的知识产权法官更容易将自己看做是“社会工程师”而不是单纯的适用法律规则的法官，而那些旨在“建造社会工程”的判决有时候表现出对立法和行政权力的侵犯。倡导司法克制的观点则倾向于强调民主国家对司法权应进行必要的限制，并通过各种方式对法官发挥自由裁量权设置限定条件。*法是调整社会秩序的行为规范。随着信息传播媒介的日趋丰富化，越来越多的案件引起人们的广泛关注，法官所作出的判决对社会的影响程度亦超乎其想象。南京彭宇案、成都宝马碾压幼童案都是典型的例子。

在长期的司法实践中，法官究竟秉持司法能动抑或司法克制不是一成不变的，不过，有一点是客观存在的，即我国法官的办案理念受到所处环境、司法政策及领导人观点等因素的影响。在1985年至2000年的司法审判中，鲜有司法能动和司法克制理念的讨论，遑论法官将其渗入案件审判。*参见信春鹰：《中国是否需要司法能动主义》，《人民法院报》2002年10月18日。进入2010年后，在应对国际金融危机的大背景下，最高人民法院明确提出了司法能动的理念，能动理念成为法院处理各类案件(包括知识产权案件)的工作态度。*最高人民法院院长王胜俊2010年1月在《人民法院报》上发表的一篇题为《充分发挥司法能动作用 保障经济平稳较快发展》的文章中首先提出了司法能动的理念。他在文章中明确指出，在案件审判中甚至可以不拘泥于法律条文。参见最高人民法院：《发挥能动司法作用推进社会矛盾化解》，《人民法院报》2010年5月5日。2012年8月，在法院系统内更是评选出100个“全国法院践行能动司法理念优秀案例”并加以推广。至此，能动主义的司法理念在事实上占据了主导地位。

以最高人民法院公布的指导性案例为基础展开实证研究，可以发现我国司法界对于司法理念的把握呈现相对谨慎和尺度不一的状态。从《公报》1987年第4期发布首例知识产权先例性案例至2010年2月止，《公报》共发布知识产权先例性案例122件。据学者统计，《公报》所载的先例性案例中创制司法规则的案件占比约19%，而正确适用法律的案件占比约30%。*参见前注⑨，袁秀挺文。由此可知，总体来看，我国司法界对于法官创制新的规则仍持谨慎态度。从年份上看，法官创制新规则进而直接用于司法裁判的案件，自1995年出现第一起案件(何沛平诉吴县经济技术开发研究所使用新型专利侵权纠纷案)后，2001年至2006年间出现飞速上升的趋势，至2012年达到顶峰，之后步入了相对平稳期。2012年后，随着最高人民法院指导性案例的发布，创制司法规则的案例不时出现，所占比例亦上升至约30%。可见，在知识产权指导性案例的产生过程中，创设知识产权司法规则的现象与《公报》案件相比出现得更为频繁。这或许是知识产权指导性案例展示出来的另一个特征。换言之，在知识产权司法审判领域，知识产权指导性案例中创设司法规则的情形渐渐成为司法审判的“新常态”。这与最高人民法院期望指导性案例发挥规则指引作用的初衷相吻合。*参见《最高法院研究室副主任郭锋、民三庭副庭长王闯在“最高人民法院第16批指导性案例(知识产权专题)新闻发布会”上的讲话》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2017-03/09/content_7046649.htm?node=20908，2017年6月26日访问。

2.主体的限制

发布知识产权指导性案例是弥补司法解释的不足并配合司法解释发挥作用的重要措施。指导性案例允许法官开展法律续造的宗旨在于促使法律规范适应变动不定、纷繁复杂的社会生活，实现个案的公平正义。由此，法律续造必须结合个案进行。一个随之而来的问题是，既然法律续造能够有效地缩小合法裁判和个案正义之间的偏离，那么应当由谁来实施这项活动呢？指导性案例的形成需要经过创制和审查发布两个阶段。这两个阶段的主体权限是不同的。

就创制而言，法官是首选的法律续造主体。我国法官隶属于各级人民法院，在成文法语境下，各级人民法院法官并不当然地享有法律创制的权限。在指导性案例的推行过程中，法官实际上获得了续造法律的机会。《规定》仅明确了最高人民法院确定和发布指导性案例的职能，并未明确指导性案例的创制主体。从语义上理解，各级审判组织(包括基层法院法官)均有创制指导性案例的可能。

在指导性案例的创制主体问题上，学界存在有限创制主体论和无限创制主体论两种观点。有限创制主体论比较有代表性的观点认为，只有最高人民法院和地方高级人民法院才有权创制指导性案例，而中级人民法院和基层人民法院不宜行使此项权力。*参见魏大海：《案例指导制度建构中的几个需要厘清的问题——以知识产权审判为说明模式》，《科技与法律》2010年2期。无限创制主体论则认为，案例的创制权应当平等地授予各级人民法院，而不能简单地依审级的不同而给法院不同的待遇。

笔者倾向于后一种观点，理由如下。从理论上看，我国各级人民法院都担负着审判任务，尤其是基层人民法院审理的案件处于绝对多数，所做判决贴近案源地和生活事实。理论上，只要案件的审判质量达到指导性案例的要求，基层人民法院的法官同样可以创制指导性案例。实践中，从最高人民法院历次发布的指导性案例来看，少部分案例源自最高人民法院，地方高级人民法院作为创制主体的数量占主要部分，基层人民法院创制指导性案例的情况较为罕见。知识产权指导性案例的来源相对比较集中，绝大多数指导性案例来自地方中级人民法院。这与知识产权案件的级别管辖多为中级人民法院的现实情况相一致。*最高人民法院于2010年1月28日发布《关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件的通知》，调整了知识产权民事案件的级别管辖标准。根据该通知，结合之前的司法解释精神，专利纠纷、商标民事纠纷、著作权民事纠纷、反不正当竞争民事案件一般由中级人民法院管辖。另外，最高人民法院的主要职能是针对全国各级人民法院审判工作的监督和指导，其自身办理的案件数量较少，要求所有的指导性案例均来源于最高人民法院不大现实。

还有学者认为，自2014年8月31日全国人大常委会作出《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》以后，知识产权领域的司法改革不断推进。北京、上海、广州三地知识产权法院相继成立，各地方法院亦开启了知识产权审判机构的改革。从这个角度上看，三地知识产权法院应当在贡献知识产权指导性案例方面有所作为。不过，笔者的统计结果(见表3)与学者的认知有一些出入，凸显出以下几个现象。

其一，在20件知识产权指导性案例中，没有一例来源于北京、上海、广州三地知识产权法院。深究其原因可以发现，这些案件做为指导性案例的公布时间虽为三地知识产权法院设立并开庭审理之后，但生效判决时间为2006年12月31日，距离公布时间相差近9年。观察其他法律领域的案例，也可以发现这一现象。由此可知，最高人民法院的指导性案例遴选工作针对的并非当年各地法院作出的判决，而是甄选若干年前的案件。这一做法是否妥当，尚有待研究。

其二，知识产权指导性案例的产出地与当地经济发展水平之间的关联性不甚明显。5年内贡献2件指导性案例的裁判机关有最高人民法院、天津市高级人民法院、山东省高级人民法院、江苏省高级人民法院和浙江省高级人民法院。与此同时，经济发达较落后地区的法院也有贡献(如贵阳市中级人民法院)。

其三，最高人民法院审理3件(不含提审)、地方高级人民法院审理案件15件、地方中级人民法院审理2件，可见，大多数指导性案例的案件生效判决由高级人民法院作出，少量指导性案例案件的生效判决由中级人民法院作出，无一指导性案例案件的生效判决来自基层人民法院。

由上可知，知识产权指导性案例的创制主体最为常见的是地方中级人民法院及审级更高的法院，地方基层人民法院在指导性案件的创制中几乎没有贡献。究其原因有两个：首先，我国采取两审终审制，知识产权案件一审判决后服判息讼的情况较为鲜见，多数案件需要经过二审程序方可定案；其次，知识产权案件的级别管辖一般为中级人民法院。理论上少数案件可由上级人民法院指定给基层人民法院管辖，但实践中这种情况极少出现。

3.领域的限制

知识产权制度具有独特的内在体系，其表现为知识产权法律关系并不是一种单纯的社会关系，而是多种社会关系的综合，法官在审理知识产权案件时需要同时适用一种甚至多种法律规范。同时，不同类型的知识产权法律规范的价值取向各有差异，需要法官在审理不同性质案件时区别对待。

民事法律规范以调整平等主体之间的人身关系和财产关系为己任，其强调“私法自治”，维护交易公平和诚实守信的市场秩序。这决定了民事法律规范注重当事人的自由意志，以保障当事人的合法民事交易为价值追求。它体现在知识产权民事案件的审判中，就要求法官在审理案件过程可以也应当更加注重实质公平正义以维护民事法律规范的立法宗旨。如2010年10月，柯庆龙安公司诉龙安公司商标(84消毒液)许可使用合同纠纷案在北京市第二中级人民法院作出终审判决。案件中双方约定涉案商标的广告宣传费用由双方共同承担，但双方当事人均未就涉案商标的产品的广告宣传费用的具体情况提交充分证据，并对广告费用是否包括商品促销、海报等费用存在较大异议。在此情形下，法官根据双方约定的广告宣传费用的分担比例及公平原则推翻一审判决，判决龙安公司向科林龙安公司支付212万元广告宣传费用以维护商标使用者对经营商标的权益。*参见奚晓明、孔祥俊：《中国知识产权指导案例评注》，中国法制出版社2011年版，第76页。

在知识产权行政案件和刑事案件中，情况恰恰相反。与民事法律调整平等主体的财产人身关系不同，行政法律关系和刑事案件中双方的诉讼地位存在实质上的不平等，不当的适用法律理念有可能影响当事人民主权利的保障甚至侵蚀处于弱势地位当事人的合法权益，因而在涉及知识产权行政法律关系和刑事法律关系的审判中，应更注重司法公信力的塑造。

表1可以清晰地说明笔者的上述判断。在最高人民法院发布的16批20件知识产权典型案例中，民事纠纷占指导性案例的绝大多数(95%)，刑事案件仅有一例。这仅有的一例刑事案件，法官并未创制新的规则，仅仅对案件所涉的侵权赔偿数额的确定展开了详细的说理。*参见“最高人民法院指导案例第87号：郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案”，(最高人民法院审判委员会讨论通过)2017年3月6日发布。http://www.court.gov.cn/shenpan-gengduo-77.html，2017年10月8日访问。由此可见，一方面，最高人民法院在遴选知识产权指导性案例时，对于民事法律规范的创造性适用秉持较为宽松的态度，对刑事法律规范的适用持相对谨慎态度；另一方面，这无异于指导和宣示各级人民法院应在刑事法律规范的续造活动中采取克制主义，以维持激励知识产权创造者创新激情和社会公众接触和分享知识产权产品之间的利益平衡。

我国的行政法律规范以“限制行政机关权力，促使其依法行政”为追求目标。行政机关的相对人往往是行政机关不当行政行为的受害人，本身处于劣势，需要警惕法官在法律适用中的不当僭越行为。刑法以保障人权为其使命并具有明显强制性，“法无规定不为罪”和“罪刑法定”是其原则，“谦抑性”是其基本要求。因此，知识产权法官在适用行政法律规范或刑事法律规范时，能够被法官所适用的法律必须是最狭小范围内的法律，而不应任意夸大法官适用法律的范围，更不能放任法官法律续造行为。这些与行政法和刑法如影随形的特性决定了行政案件以及刑事案件的审判依据，首先只能是案件被起诉前就确定存在的法律规则，其次才是法律原则。这一点不能根据法官的个人情感或者是社会舆论的倾向而有所动摇。

进一步而言，如果允许法官在行政案件和刑事案件中随意进行法律续造，就容易引发人们对公权力专横和人民利益受损的担忧，甚至会导致人们对审判机关乃至行政执法机关的不信任。

由此可见，从事知识产权刑事、行政审判的法官应当更严谨地服从刑事法律和行政法律的原则性规定，随意续造可能造成对私权利的不当侵害和对法律的稳定性的挑战，应当被禁止。民事法律规范领域的法律续造行为，则应当更多地倾向于保障社会公众和权利人的自由，在维护知识产品创造者权益的基础上实现全体社会成员对先进知识的共享。

ThelegalRenewalofInstructiveCasesandItsLimitation—— From the Perspective of Instructive Cases on IPR

An xuemei

The creation of instructive cases is a typical process of legal renewal. The generalized legislative technology adopted by the intellectual property law has brought a lot of difficulties to its application. The legal renewal of the court on intellectual property interest has been questioned by the academia. It may be found that, although the Supreme Court's not clear in the function of intellectual property instructive cases, there is an upward trend of to create judicial rules on intellectual property through instrctive cases. In terms of suitable subjects of legal renewal, judges of the people's intermediate courts and above have actually become the subject of legal renewal. In terms of the judicial idea chosen, it’s unreasonable to carry out the idea of judicial activism without distinction. Actually, under the situation that it's hard to simplify and unify the the existing divesified and multi-level subjects of legal renewal in a short time, it is a good and workable plan for making up the weakness of substantive IPR laws to gradually improve judges' skills in using legal renewal in trial of IPR cases and unify leal judgments with the help of the regulation and guidance of the supreme court's instructive ceses.

Intellectual Property Rights; Instructive Case; Legal Renewal; Limitation

DF01

A

1005-9512-(2018)01-0102-14

安雪梅，广东金融学院法学院副院长、教授，法学博士。

*本文系国家社科基金项目“知识产权交叉案件专门化审判改革研究”(项目编号：13BFX081)的阶段性成果。

徐澜波)