医疗行业商业贿赂问题浅析

高 敏

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

一、医疗行业商业贿赂问题基本概述

随着国家政治经济改革步伐的不断加快，在构建社会主义法律体系的过程中，对于商业贿赂这一毒瘤的存在，党中央绝不姑息，不断提高对于打击力度。不难发现，近些年随着国家对医疗服务事业的高度重视和不断的投入，我国的医疗事业有了长足的发展，但是伴随而来的问题也逐渐显露，其中发生在医疗系统的贿赂犯罪问题是其中较为严重的方面。在此背景下，本文将视角聚焦商业贿赂中与民生息息相关的医疗行业商业贿赂问题。

（一）医疗行业商业贿赂行为的界定

1.医疗行业商业贿赂的构成要件

（1）从客体上看：就医疗领域而言，其商业贿赂侵犯的除了正常的经济秩序外，还损坏了医务人员职务的廉洁性。[1]

(2）从主体上看：一般商业贿赂多是商业供应商、采购人员、业务人员等，也就是是行贿人和受贿人及介绍贿赂人。[2]在医疗领域行贿人包括医疗用品生产、代理、销售商，受贿人为医务人员，介绍贿赂人是为为双方当事人牵线搭桥并从中牟利的行为人。[3]

（3）从客观方面看：医疗行业商业贿赂的受贿与行贿的手段形式多样。除本就存在的药物回扣、器械回扣、手术红包等，还存在“明扣”与“暗扣”并存，如以学术交流的形式无偿转化为境内外豪华旅行或现金补偿。

（4）从主观方面看：只能由故意构成。

2.医疗行业商业贿赂的特性

目前，就我国现状来看，商业贿赂存在于各行业，涉及的人员众多，范围非常广泛，而且贿赂的行为手段多且隐蔽。医疗领域的商业贿赂，虽有一般商业贿赂的共性，但是也存在着其特性。首先在高回扣盛行的医疗领域，存在的灰色地带就更加广泛，本身医疗行业规范就较为专业，牵涉到要药品、医疗器械等，在此背景下，医药代表故意使用一些高消耗的药品增加患者负担，从中拿取回扣或是医院大量购入以差充好的器材。如安徽省医学情报所原所长丁杉在该院工程建设、医疗器械和药品采购、医院人事安排工作中，利用职务上的便利，受贿118万，并由188万不能说明来源。[4]再者医疗行业往往涉及到的是患者的生命健康问题，即使发现存在贿赂问题如包红包的行为，也很少有家属举报，反而助长恶性风气在医疗领域助长。

（二）反商业贿赂的立法现状

我国现行并无专门针对于医疗行业的反商业贿赂立法。但医疗行业商业贿赂问题是整个商业贿赂领域的重要分支，故在此我们拟清商业贿赂的立法现状。

1.萌芽

在我国，1993年施行的《反不正当竞争法》第一次规定商业贿赂，第8条的内容与刑法的内容相结合，规定将商业贿赂行为进行区分从而定罪，首先规定经营者的不正当行为，如给予对方回扣；再者受贿方接受回扣的行为；最后中间人私扣用金的行为等，三种行为如若构成犯罪，则入刑。[5]但在只是对商业贿赂的基础性规定，直到1996年国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中指出商业贿赂的明确概念。[6]

2.商业贿赂在刑法下的发展

行为如若从根本上治理，需要将制度引入法律。在对腐败官员的高压打击的基础上，现今需要做的是手铲除腐败产生的根源，其中重要的措施之一就是加大反商业贿赂的处罚。[7]通过对商业贿赂的打击，创造更加公正的市场经济秩序。以《刑法修正案九》为中心点进行分析，在此前刑法条文中用于商业贿赂的条文是《刑法》第一百六十三条对非国家工作人员受贿罪和第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪。而在本次修改有关贿赂犯罪的条文有较大的调整，与以往相比加大了对行贿罪的处罚力度；在罪名上增加了对有影响力的人行贿罪，在刑罚处罚上加上了对财产刑的处罚，而在宽大处理的问题上对免除处罚附加其他条件等；这些法条的改变都是进一步对行贿行为的强有力打击。[8]此外，相继出台的两高关于办理贪污贿赂的司法解释、《关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定》等法律、司法解释和法律性文件，一方面严重打击了贿赂犯罪，另一方面加强了社会监督，发动社会力量参与反腐败行动。

3.商业贿赂在行政法下的发展

在行政立法领域，从最初的1993《反不正当竞争法》到现今的新《反不正当竞争法》中，强化行政执法机关的执法权，在原有基础上确定执法范围和监督检查手段；并且加大了对商业贿赂行为的处罚幅度，这与《刑法修正案九》的相关规定相结合，从处罚和刑罚两方面共同治理商业贿赂问题。同时，行政执法领域的反商业贿赂的治理也不断加强和完善。[9]

4.医疗行业专业立法

《执业医师法》和《药品管理法》都对医务人员的执业有着相关的规定。多禁止医药品公司在帐外暗中给予医务人员和其他相关人员财物或者是禁止医务人员收受对方给予的财物或者其他利益。[10]

（三）医疗行业商业贿赂的危害

1.扩大医患纠纷

对于民生事业日益重视的今天，民众的追求与需要是政府应该更加关注的。而这些年愈演愈烈的医患关系更是关注的重点。某记者通过中国裁判文书网发布的100份关于医务人员收受回扣的判决书分析后发现，在通过正规招投标程序进入医院后的医药用品和医疗器械，医生依然对药品有一票否决权，再开处方时不使用该药品，为了避免药品在医院无法使用，医药代表仍然会给予医务人员回扣，并且医生能获得的平均回扣标准为25%。[11]那么对于没有采取正规投标的的行为医务人员的回扣比率范围就更大了。在巨大的利益因素趋使下，许多医务人员为自我利益，放弃患者的利益。而在医患关系中处于被动方的患者家属感情无法宣泄，进而采用极端手段处理问题，导致许多悲剧的产生。更有许多医务人员只开可以拿到回扣的药品以及为要求患者做无关检查，这些行为都会加重本就紧张的医患关系，医生本是救死扶伤的职业，不应该成为圈钱的工具，而不应该让更多有可能健康痊愈的患者，成为为达到自我利益下的悲剧的代表。

2.无序竞争，影响国家公平经济秩序

良好的市场竞争机制，应该是一场优胜劣汰的比赛。贿赂的方式会干扰正常的公平竞争秩序。但是就现状来看，伴随着愈加激烈的市场竞争，医药用品销售商和生产商为了能够让自己生产或代理销售的各类药品、医药器材被各大医院使用，不惜利用财物、金钱、感情投资作为跳板，与医院方面的相关人员相互勾结，以达到规避公平市场竞争行为，在贿赂行为的趋动下，医院方面关注的不在是医药产品的质量，而是其获得的利益。这样的行为不仅破坏了公平竞争机制，更是损害了国家对于医药行业的管理秩序。通常情况下，医药企业和医院的相关人员会暗中订立相关条款，采用暗中收取回扣不入账的手法逃避纳税，而且私下的行为较容易逃避法律的制裁。[1 2]这些行为如毒瘤般侵害正常的管理秩序，浪费国家管理资源。

二、医疗行业贿赂行为现状

自2006年以来，中央反商业贿赂小组也将商业贿赂定义成商业贿赂治理的重要领域。[13]其中，随着医疗行业的快速发展，医疗行业商业贿赂行为成为反商业贿赂中的重头戏，也伴随着一系列较为棘手的问题。例如，在我国反商业贿赂历史中十分重要的案件，2014年葛兰素史克（GSK）的商业贿赂案，罚款多达30亿人民币，而且负责人判处刑罚。[14]笔者在此对于现实中存在的医疗行业贿赂行为现状进行总结，探究出现该现状的原因，从而为提出治理对策理清思路。

（一）典型行为分析

1.医务人员收受药商回扣行为

回扣,指双方存在购销活动，而使得一方当事人可在账外、暗中接受对方的现金、实物或者其他的财产性利益。医务人员收受药商回扣行为是整个医疗行业商业贿赂行为中最常见的行为。这种行为是否构成犯罪或者构成何种犯罪都需要进一步分析；首先要区分是否是公务活动，区分医务人员的性质从而进行定罪。[15]再者对于收受回扣的性质也要进行区分从而定罪。

（1）医务人员在从事行政管理活动中收受回扣

在医院中具有行政管理职权的医务人员，从事公务的工作人员，比如就医院院长来说，通过其所拥有的行政管理权优势和便利收受了药商回扣，属于利用职务之便谋取私利，从这点看其行为与一般国家工作人员的公务行为相同，即符合受贿罪的构成要件，从而构成受贿罪。[16]就如一案件，四川一国有医院的院长利用职权为药商谋利，收受所谓的“感谢费”，构成受贿罪。[17]在实际中，此类案件的数量多，案件涉及的犯罪金额较大。

（2）医务人员利用处方权收受回扣

对于医务人员利用处方权拿回扣的行为理论界存在着不同的看法：第一种认为对于具有开处方权的医生而言，实际上其是根据法律法规规定药品的使用和管理要求来行使医生的义务，医生的这一行为是履行国家公务的体现，处分其拥有的公权力。[18]故享有处方权的医生具有国家工作人员的性质，因此如其收受回扣的行为应该按受贿罪来定罪处罚。第二种观点认为国家工作人员的范围是法律明确规定的，虽然医生享有法律规定的处方权，但是其不是国家工作人员，没有履行公务，只是从事公共服务活动，故该行为并不构成受贿罪，但是可以依据行政法规和医药行业规定处罚。[19]但笔者均不同意以上两种观点，因为处方权只能算是从事一种专业技术活动所需具备的前提能力，具有劳务性，但是不具有公务活动的管理型和行政性。故其不构成受贿罪；但第二种观点遗漏了非国家工作人员受贿罪这个罪名，此时医务人员系利用其处方权的劳务性职权受贿。当然，无论何种观点正确，处方医生与医药代表之间暗中合意，用其可以指定用药的权利收取回扣，以达到满足自身利益，损坏患者的权利，其实无论该行为构成何种罪或是怎样惩罚，该行为都是应该严厉打击，坚决取缔。

2.医务人员收受病人或其家属红包行为

红包只是单纯的生活用语，其性质与回扣的性质是完全不同的。并不是法律概念，是社会生活中经常出现的一个名词。在医疗领域，患者给医生包红包的现状普遍存在。一般情况下，出于对于患者的爱护，患者家属会私下给患者的主治医生送一些礼品或是现金，为达到更好的治疗效果，这种行为就如同西方所盛行的给“小费”行为。[20]如果只是表达感谢之情而给予红包的行为本身是没有错的，但是由于我国的医疗资源较为稀缺，患者有多，所以变相的成为谁的红包大谁的主治医生更专业或是可以“插队”安排手术，导致不合规定的行为越来越多，医患关系更加紧张。笔者认为如若因为医生尽心尽力而送些礼物表达感谢这是人之常情的行为。当然如果某个医院明确规定禁止收受病人红包，那么该行为也只是触犯医院的规定。可某个医生明确向患者暗示要包红包不然不安排手术等，这种行为可能触医疗行业规定，吊销执业证书等。就总体而言，医生收受病人红包的行为都是不应该上升到刑法层面处罚。[21]

（二）主体行为分析

1.受贿人行为分析

在上文中笔者阐述受贿人群主要是拥有行政管理权和处方权的医务人员，而该人群本是代表行业较为专业的人群且大多数都是高学历。起初，对于医药代表给予的回扣行为强烈拒绝或是收受回扣后心里忐忑不安，但慢慢发现所处的医疗行业收受回扣的行为太普遍，在巨大的利益趋使下，心理发生转变，认为收受贿赂是理所当然。当前，收受贿赂的方式就以往而言更加隐蔽且受贿人会主动索贿。比如对于某一没有给予回扣的药商，取消对方的药品采购或是会用拖延药品采购的方式暗示对方。[22]购销环节本就容易发生“灰色交易”，再加之处于主动地位的受贿方往往明知行为违法，而故意为之。

2.行贿人行为分析

一般来说，药品从出厂到病人手中，需要经历多个流通环节，其价格差距也会随着流通逐渐放大。如某种药品想要进入医院，医药公司和医药代表首先考虑的不是要按照正规手段渠道进入医院，而是考虑如何首先打通院领导，药剂科主任后才考虑其他程序问题，也就是所谓的“通融费或进院费”。这样看来医药公司往往也是迫于无奈才会走上行贿的道路。再者医药代表需要“打理”与拥有处方权的医务人员的关系，医药人员往往要向医院推销药品的，且推销的一般为新特药。新特药可以在医院被广大的患者使用其关键性问题就是拥有处方权的医务人员是否给患者开了这些药，为促进医生给患者多开药，医药代表就要给医生提成回扣，让医生多开这类药。[2 3]医药公司和医药代表在市场利益的驱动下，所采取的损害公平竞争机制的行为虽然有其处于被动地位的无奈，但是更多的是对于自我利益追求的不满足。这种不满足如同漩涡将医药企业拉入泥潭，不可自拔。

三、医疗行业商业贿赂问题治理对策

我国现存的以药养医的弊端没有得到根治，医生为寻求自我利益的满足，导致以回扣形式为主的商业贿赂在医疗领域普遍存在。虽然近些年国家对商业贿赂的打击力度加大，但是以“合法”形式掩盖商业贿赂手段的方法愈发多种多样，通过披上 “合法”的外衣，行为难以准确定性。比如用赌博的方式达到行贿的目的或是通过研讨会等形式境内外旅游、发放高额品牌纪念品等，这些行为都将毒蚀本就问题重重的医疗体制。所以完善医疗行业商业贿赂管理体制具有重大意义。基于此，笔者提出自己对医疗行业商业贿赂的几点治理对策，进而希望促进反商业贿赂制度的发展。

（一）着力健全监督体系

1.加强对医疗用品和医疗器械价格监督管理

一直以来医疗用品和医疗器械都属于价格暴力产业，当前将相关产品分为一类、二类、三类，不同种类产品的价格存在巨大的差异。长期以来，患者缺乏医疗方面的专业知识，对于医疗用品和医疗器械的使用完全是依照医生的医嘱，更有的患者家属陷入越贵的东西越好或者是进口的东西越好的怪圈。对于产品价格的不了解，使得医药公司与医院相关人员的私下交易更加容易，如医药品其实出产价只是占销售到患者手上价格的18%，除了税费、配送费等系合理费用外，其余医生回扣占20%，医院还要返点20%，这样的价格构成是在患者身上雪上加霜。加强对医疗用品和医疗器械价格监督管理，商品价格透明化，挤出药品中存在的多余的水分，构建医药产品的价格报告网站，方便群众查询，这样有利于减少医务人员拿回扣和医院拿反点，从根本上降低医药用品的价格，减少患者负担。笔者分析国家食品药品监督管理总局公布的问答信息，各级医疗机构都需要制定相应的文件进行公告，为患者提供所用药品的价格清单，让患者及时了解相关信息，医疗机构不应当有隐藏等行为。这样可以使医药价格透明化，防止价格虚高。[24]

2.加强对各医疗单位采购环节的有效监督

药品从出厂到患者手中，需要历经许多个环节，如医药推介环节，采购环节配送环节等，其中药品的采购环节是医疗行业贿赂的高发和主要的环节。医药代表向医生、科室推销药品，进行回扣统计，然后给予回扣，而医务人员接受推销的药品收下回扣，这种双方之间的私下灰色行为一般较为隐蔽很难被发现。故要加强对各医疗单位采购环节的有效监督。首先利用信息化网络平台，将信息全面发布供群众查阅，各医疗机构一方面可与国家相关部门进行合作，及时更新有关医药产品信息；另一方面可与相关医疗企业进行合作，与企业达成合意，公平竞争，公开药品和医疗器械交易价格，减少医药企业行贿空间，也可以打击一些虚假注册销售假药的医药公司。[25]再者将内部监督与外部监督两者监督方式相结合，形成良性工作机制。对内而言，将医务人员的个人分配事项公开，实现工资透明化，完善医药采购档案，详细登记每个环节的主管人员并且在原始资料查验后签字保留；而对于医院行政管理人员而言建立监管失察责任，加强对重要职位的管理人员监督，对于出现的失职行为要追查到个人并明确其应承担的相应责任。对外而言，群众需要有主人翁意识，监督举报商业贿赂行为是公民的一项权利，发扬现今的“朝阳群众”精神，对于发现的违法行为绝不姑息，及时向医院或政府相关部门反映，使违法人员受到相应的惩罚。将线下监督，线上监督，内部规章监督，外部群众监督四者全方面的结合，才能使药品流通环节更加透明合理，对于药品和医疗器械采购环节的影响更甚。

（二）加强观点培育意识

1.加强廉政文化建设

习近平总书记在党的十九大的讲话中提到文化自信是一个国家、一个民族发展中更基本、更深沉、更持久的力量。反观，商业贿赂等丑恶现象却滋生在这片土壤中，这对良好的社会文化氛围的产生造成阻碍。在医疗行业中，医务人员追寻的自我利益至上主义和医药公司一味追求利益最大化等，这种不良“亚文化”的存在固化了人们的财产观念，冲击人们对正义，平等的追求。往小的方面说，廉政文化建设可以改变不良的“亚文化”风气，从而树立正确财产观；往大的方面说，现阶段政治文明和社会文明的发展也离不开廉政文化的建设，其有利于纯化各方关系，简化复杂问题。[26]最好的影响他人的方法是在潜移默化中影响，如若在良好的廉政文化氛围中生长，那么自然而然会深受其影响，所以对于医疗行业而言，廉政文化的建设可以从以下几个方面进行：第一在实践中产生的一系列问题，要善于总结，研究其背后蕴含的深层次的理论问题，对贿赂现象产生的文化原因进行分析，通过组织国内各大医院的优秀专家进行调研和讨论，寻找解决问题的办法，将会议的理论研究形成较完善的指导性读物，让医院组织学习。真正的做到将廉政文化学习打入到医院工作的各方面，使医务人员时时谨记廉政风尚。第二充分调动群众的积极性，深入走进群众的生活中发展廉政文化，调动一切积极因素向群众展现廉政文化的积极功效，从而在全社会倡导正确向上的廉政观。倘若患者及其家属可以正确到认识无需通过贿赂和包红包的方式，按照正常的秩序也可以很好的得到医治，那么作为另一方的医务人员自然也就没有贿赂的来源。总而言之，作为公共服务的一方要展现清廉的形象取信于民，将廉洁的文化精神植根于每个医务工作人员的心中。

2.加强思想道德建设

如果说廉政文化建设是外部因素，那么自身的思想道德建设就是机体的内部调节手段。只有将两个要素相结合并且进行完善，依靠自我“良心”趋使行为符合规范，在这里也就是个人有效抵制贿赂行为。改革开放和社会主义发展以来，我国的社会主义精神文明建设深入人心，社会的道德风气明显呈现良好态势；但依然存在着不少的问题，职业道德的缺失，极端个人主义等的存在都阻碍了公民的道德建设。就医疗行业而言，医生如若想一直是白衣天使，而非“黑心天使”就必须提高自己的思想道德境界。首先全体医务人员必须树立正确的学习观念，了解思想教育和道德教育的必要性和必然性。再者对于从事医疗领域的工作人员来说，职业的最高目标就是为公共事业服务，应该将患者的利益放在首位，不可因为个人的得失，不顾患者及其家属的意愿，要站在弱者一方考虑问题，实事求是的开处方和进行治疗。就医药公司和医药代表而言，其是市场竞争的参与者，只有加强自我的革新，才是在市场竞争中胜利的根本手段。我国现阶段在不断的鼓励企业改革创新，扬长避短，提高竞争力。产品的品质好，患者用完效果好，医院自然需要。一个企业需要有着良好的企业道德建设，将企业优秀的价值观代入工作作风中，以减少用行贿手段进行竞争。总体来说，如果能从思想上减少贿赂源头的产生，减少贿赂双方主体的产生，则不会有过多的“淤泥”阻碍“河道”的流通。

3.宣传、揭露与告诫相结合

信息化高速发展，流媒体使用也更加广泛，一条新闻可以十分快速的被广大群众所了解，再加之人们对于热点问题的讨论促使一新闻可以更好的引起重视。例如，美国一农场主为了讨好农业部长，给予其子女上学的奖学金，这件事被媒体曝光后，农业部长面临巨大压力，最终辞职。[27]为了更加深入了解反医疗商业贿赂工作，可以对一些有一定的影响的医疗商业贿赂案件通过媒体、舆论等多途径进行宣传，既可以让群众详细了解商业贿赂行为，一些反面的案例在一定程度上起到预防的作用，也可以威慑存在贿赂企图的双方，将违法行为扼杀在摇篮中。这样通过有效的途径加以宣传，及时查处，同时惩治和告诫商业贿赂者，社会环境影响人的社会行为，将宣传、揭露与告诫三者相结合，通过宣传使其知商业贿赂的危害，通过揭露和告诫让其不敢在犯，可以为反商业贿赂活动提供良好的舆论氛围和社会环境。[28]

（三）扩大违法行为打击力度

1.从外部看：加大医疗领域贿赂行为的打击力度

《刑法修正案九》、两院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》以及新修订的《反不正当竞争法》等强有力法律法规的实施以及党中央对于腐败倡廉工作的进一步开展，这些都为打击商业贿赂犯罪提供了坚强的后盾和锋利的武器。但是，反商业贿赂在立法和执法方面仍不够完善。

笔者看来，制定《反商业贿赂法》迫在眉睫，从而完整构建我国商业贿赂行为惩防体系。如若《反商业贿赂法》制定，在笔者看来首先可以借鉴国际成功经验，弥补立法的空白点。对于受贿者而言，就商业贿赂犯罪本身来说是经济型犯罪，究其根本是对利益的追逐，那么对于该行为的处罚力度首先应该体现在财产的处罚上，在判处罚金时，加入惩罚性罚款规定，加深对贪利型经济犯罪的处罚力度。[29]对于行贿者而言，在原有判定犯罪构成中行为人需达到的“不正当利益”的要件进行弱化，因为在司法实践中证明行为人主观想法举证十分的困难。而且应当将贿赂的范围扩大为“一切不正当好处”。[30]在这点上可以参照我国加入的《联合国反腐败公约》，其中就将给予他人任何“一切不正当好处”的行为认为是行贿。

2.从内部看：加强对发生在医疗系统内部案件查处和预防工作

医疗系统内部应该建立一整套医疗贿赂案件预防发生机制和处理机制，有利于及时查处已发生的案件，进行总结，从而更有效的进行事先的预防工作。从预防案件发生的角度来看：有效的获取相应的贿赂信息是预防违法的第一步，从犯罪主体角度看，收集近期医院哪些部门行贿与受贿人员较多，分析双方的行贿与受贿手段以及受贿状况；从市场经济发展的角度看，着重收集医疗行业最新发展，了解对于交易损坏严重的版块，进而找到贿赂多发区。配置专门的监督检查人员是预防违法的第二步，专门机构对各级医疗机构进行暗中不定期的抽查，可以“化身”医药代表和患者与医务人员沟通，看其是否存在违法行为。这样也可以被动的使得某些人员从 “想贪”转化为“不敢贪”。从内部查处案件的角度来看：将内部查处与失职责任追究制度将结合。内部查处扩大追责范围，上至第一领导下至一般护理人员都不应该包庇，将责任查清归结到每一个个人。查处行为的实施应该与预防的专业机构相结合，不应由医院本身的机构进行，避免相互包庇的行为产生，专门机构本身治理程序和方式已经较为成熟，可站在一个公正的角度处理问题，进而将查处工作落到实处。

笔者认为，在经济繁荣发展的这一大背景下，结合党的十九大中习主席的讲话，不难发现，作为与人们生活息息相关的医疗领域，其发展关乎重大民生问题，而解决民生问题是达到国家富强的一个重要的指标。真正的将治理的手段落实到实处，坚决打击违法行为，能从根源上解决长期的医患关系问题，使得医生与患者可以在一个相对于平和透明的环境下交流，所以只有将贿赂这一毒瘤狠狠的从医疗体制中剔除，才能真正的为人民谋福利，为整个社会谋发展。