普通劳动者在职竞业限制义务——基于61份判决书的分析与展开

赵立立

（华东政法大学，上海 200333）

一、问题的提出

“竞业限制”，又称“竞业禁止”。劳动法上的“竞业限制”，根据义务履行期间的不同，可将其划分为“在职竞业限制”和“离职竞业限制”。[1]目前，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十三条、第二十四条和第二十五条对离职竞业限制已有详细的规定，而对在职竞业限制则甚少提及。①下文以第二十三条、第二十四条、第二十五条分别代指《劳动合同法》的第二十三条、第二十四条、第二十五条。在立法层面，根据相关法律规定，公司的董事和高级管理人员、②《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第216条第1项规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”合伙企业合伙人、个人独资企业受投资人委托或者聘用的管理人、中外合资经营企业的经理或副经理、专利代理人等负有法定在职竞业限制义务。③《中华人民共和国公司法》（2013年修正）第148条规定：“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”《合伙企业法》（2006年修正）第32条规定:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”《个人独资企业法》（1999年）第20条规定：“投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。”《中外合资经营企业法实施条例》（2014修正）第37条规定：“总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”《专利代理条例》（1991年）第18条规定：“专利代理人不得同时在两个以上专利代理机构从事专利代理业务。”第20条规定：“专利代理人在从事专利代理业务期间和脱离专利代理业务后一年内，不得申请专利。”企事业单位可以与参加科技成果转化的有关人员约定在职竞业限制义务。④《促进科技成果转化法》(2015年修正)第42条第2款规定:“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的有关人员签订在职期间或者离职、离休、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。”但对普通劳动者的在职竞业限制义务，我国法律尚无明文规定。学者对普通劳动者在职竞业限制义务性质的界定存在很大争议，对相关问题的理解也莫衷一是。本文拟从实证研究的角度出发，探究法院对普通劳动者在职竞业限制义务性质的界定及相关问题的态度，在此基础上结合域外经验以及我国学者的观点进行分析，进而提出自己的一些看法。

二、在职竞业限制在司法实践层面的争议焦点

本文所研究的判决书样本均来自于 “北大法宝法律数据库”。笔者以“在职竞业限制”为全文关键词进行精确检索，共检索到98份判决书或裁定书。①最后检索日期为：2018年4月30日。在检索到的98份判决书或裁定书中进行筛选，剔除起诉中不涉及劳动者在职竞业限制义务纠纷的案件、不是普通劳动者的案件、原告撤诉的案件、重复的案件，并将一审、二审以及再审的判决或裁定计为一份判决书。②二审裁定准许撤回上诉的案件，将二审裁定纳入一审判决书中分析；裁定驳回再审申请的案件，将再审裁定纳入一、二审判决书中分析；二审以判决书结案的案件，将一审判决书纳入二审判决书中进行分析。最终筛选出符合本文研究对象的61份判决书作为统计和分析的样本。

司法实践中，在职竞业限制纠纷案件的诉争主要围绕劳动者是否应当支付在职竞业限制违约金展开。法院审理时，通常会将争议焦点归纳为以下两个方面，然后逐一分析。

（一）在职竞业限制协议或用人单位规章制度中在职竞业限制条款的效力

1.在职竞业限制协议的效力

在61份判决书中，用人单位与劳动者有签订在职竞业限制协议，且法院对其效力予以分析的判决书共有51份。③在61份判决书中，有6个案件法院对在职竞业限制协议的效力未作分析，有1个案件没有在职竞业限制协议，有3个案件用人单位以企业规章制度中规定的在职竞业限制条款为依据诉请劳动者承担违约责任。笔者以这51份判决书为样本，分析司法实践层面在职竞业限制协议的效力。

（1）在职竞业限制协议无效

在51份有在职竞业限制协议的判决书中，法院否定在职竞业限制协议效力的有2份，反对率仅为3.9%。其中一个案件，法院认为在职竞业限制协议不符合法律规定，应属无效；另一个案件，法院并没有说理论证。

（2）在职竞业限制协议有效

在51份有在职竞业限制协议的判决书中，法院认可在职竞业限制协议效力的有49份，支持率达96.1%。可见，绝大多数法院对在职竞业限制协议有效是持肯定态度的。但法院的支持理由不尽相同，主要从在职竞业限制义务的性质着手，分析其属于法定义务还是约定义务抑或是忠实义务。①10.2%的案件被界定为法定义务，法院认为协议只是对该义务的明确化，即使没有在职竞业限制协议，劳动者也应负在职竞业限制义务；②42.9%的案件被界定为约定义务，劳动者仅依据有效的协议才负在职竞业限制义务，法院通常认为第二十三条所指称的“竞业限制”包括“在职竞业限制”，进而提出在职竞业限制协议系双方真实意思，不违反法律规定，应属合法有效，据此劳动者应承担在职竞业限制义务；③34.7%的案件被界定为忠实义务，法院认为该义务无需法律规定，亦无需双方当事人约定即存在，但并不禁止双方当事人就在职竞业限制作出约定。当然，也有12.2%的案件，法院认可协议的效力但未进行说理论证。

2.用人单位规章制度规定的在职竞业限制条款的效力

在61份判决书中，用人单位在规章制度中规定劳动者在职竞业限制义务的有3份。其中2份判决书法院持肯定态度，认为用人单位规章制度规定的在职竞业限制条款有效。另外1份判决书法院则持否定态度，认为用人单位规章制度规定的在职竞业限制条款对劳动者并无拘束力，其主张，劳动者在职竞业限制义务是基于双方当事人的约定而产生的，一方面，规章制度主要是用人单位单方面的意思，劳动者几乎不享有话语权；另一方面，在职竞业限制义务的义务主体、义务内容等因劳动者的个体差异而不同，因此，不能直接在由用人单位单方主导、且适用于全体劳动者、并非针对个别事务处理的规章制度中予以事先规定，而应当由用人单位与劳动者个别协商约定。

（二）在职竞业限制协议中违约金条款的效力

在61份判决书中，在职竞业限制协议有效且约定了违约金条款，法院对违约金条款的效力有分析说理的共有42份判决书，笔者以这42份判决书为样本，分析在职竞业限制协议有效时违约金条款的效力。④在61份判决书中，有14个案件不涉及违约金争议；2个案件没有约定违反在职竞业限制的违约金；3个案件在职竞业限制协议无效或者规章制度中规定的在职竞业限制义务对劳动者无拘束力，违约金条款当然也就无效。

1.在职竞业限制协议中的违约金条款有效

在这42份判决书中，在职竞业限制协议中的违约金条款有效的共有36份判决书，法院的支持率达85.7%。可见，绝大多数法院对在职竞业限制协议中违约金条款有效是持肯定态度的。但法院的支持理由不尽相同，笔者将其归纳为以下几个。①66.7%的案件，法院未说理或者只是简单说劳动者违反在职竞业限制约定的，应依约支付违约金。②30.6%的案件，法院认为劳动合同为劳动者与用人单位意思自治的产物，只要双方当事人约定的“违反在职竞业限制义务之违约责任”不违反法律的强制性规定，就不能轻易判定其无效。③2.8%的案件，法院认为允许双方当事人可就在职竞业限制约定违约金，符合《劳动合同法》保护用人单位商业秘密之立法宗旨；而且从第二十三条规定的字面理解，其并未禁止劳动者与用人单位就在职竞业限制约定违约金。①方华明与深圳市康利邦科技有限公司劳动合同纠纷上诉案。参见广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终12968号民事判决书。因此，应当认定在职竞业限制协议中的违约金条款有效。

2.在职竞业限制协议中的违约金条款无效

在这42份判决书中，在职竞业限制协议中的违约金条款无效的共有6份，法院的反对率为14.3%。但法院的反对理由不尽相同，笔者将其归纳为以下几个。①66.7%的案件，法院的判决是，在法无明文规定的情况下，不允许用人单位和劳动者随意约定违约金。在职竞业限制协议中的违约金条款加重了劳动者义务，有违公平原则，其效力不予认可。②16.7%的案件，法院认为根据第二十五条的规定，能够约定违约金的情形仅限于服务期和竞业限制，在职竞业限制协议中的违约金条款因违反上述的禁止性规定而无效。③16.7%的案件，法院的判决是，用人单位以劳动者违反在职竞业限制义务为由，请求支付违约金的，则须以用人单位支付经济补偿为前提条件，否则，该请求不予支持。

三、在职竞业限制义务性质在理论层面的厘定

通过上述的分析可知，在司法实践中，普通劳动者在职竞业限制义务案件的争议焦点主要集中在“在职竞业限制协议的效力认定或者用人单位规章制度中在职竞业限制条款的效力认定”和“在职竞业限制协议中违约金条款的效力认定”。一般而言，法院分析在职竞业限制协议的效力或者用人单位规章制度中在职竞业限制条款的效力时，主要先从该义务的性质着手，界定其属于法定义务还是约定义务抑或是忠实义务，然后再分析劳动者是否应负在职竞业限制义务。在认定劳动者负在职竞业限制义务的情况下，承接上面的说理论证分析在职竞业限制协议中违约金条款的效力，若劳动者根本不必负在职竞业限制义务，也就不存在支付违反在职竞业限制义务违约金的争议了。因此，解决该类案件争议焦点的关键在于在职竞业限制义务的性质厘定。笔者在此拟结合域外经验和国内学者的观点，从理论层面探析在职竞业限制义务的性质。

（一）在职竞业限制义务的域外经验

1.德国

作为大陆法系国家的典型代表，德国在民法典中规定了雇佣合同，因此，有关雇主和雇员义务的理论颇受合同法理论的影响，尤其是合同主义务和附随义务理论。[2]雇员义务主要包括劳动义务和从属义务，从属义务包括“忠实义务”和“特别从属义务”，而在职竞业限制义务则是“特别从属义务”中的不作为义务之一。[3]根据德国《商法典》第60条规定：“除非得到雇主的允许，否则销售员在劳动关系存续期间禁止参与任何与雇主的竞争性行为”，也即销售员负法定在职竞业限制义务。按照主流观点，该规定对其他职业的雇员并不适用，但之后随着劳动法的发展，在学者的主张下，法定在职竞业限制义务推广适用于其他职业的雇员。[4]其实，雇主也可以与其他职业的雇员订立协议的方式来确定雇员的在职竞业限制义务。即使没有法律规定或者合同约定，也可以从德国《民法典》第242条规定的诚实信用原则联系劳动合同引申出在职竞业限制义务。[5]可以说，本质而言，雇员的在职竞业限制义务属于诚实信用原则引申出来的附随义务。

2.英国

英国作为普通法系国家的典型代表，一般将合同义务分为明示义务和默示义务。在雇佣合同中，法院认为某些条款对合同运作本身非常重要，且很明显是双方当事人都同意但并没有在合同中予以规定的条款，法院有权通过解释将这些条款加入到合同之中，这些条款被称为默示义务。[6]在英国，雇员的义务主要体现为默示义务，在职竞业限制义务便是其中之一。

3.其他国家

在加拿大，无论雇佣合同是否明文规定，雇员均负忠实义务。忠实义务的要求非常广泛，避免利益冲突便是其中之一。所谓避免利益冲突，即雇员不能使其自身的利益与雇主的利益发生冲突，也不能开展有可能导致两方利益冲突的活动，显然，在雇佣关系存续期间，雇员不得从事与雇主存在竞争关系的兼职活动，否则就违反了忠实义务。[7]在意大利，雇员负忠实责任，其中包括非竞争责任。《意大利民法典》第2105条规定，雇员不得从事与其主要雇主有竞争性的经营或者从事任何可能会损害雇主的工作。[8]在美国，根据忠实义务理论，雇员应履行在职竞业限制义务。日本学者认为，依据诚实信用原则，雇员应负在职竞业限制义务。

纵观域外经验，仅德国和意大利在法律上对劳动者在职竞业限制义务有规定，其他国家多依据附随义务理论、忠实义务理论、默示义务理论主张劳动应负在职竞业限制义务。概言之，虽然各国对在职竞业限制义务的性质界定并不一致，但均认同劳动者在职期间应负竞业限制义务。德国、英国等多数国家并不禁止劳动者在职期间从事非竞争性的兼职。

（二）我国学者对在职竞业限制义务性质的厘定

与我国司法实践中法院的观点相对应，我国学者对劳动者在职竞业限制义务性质的厘定也存在三种学说，即法定义务说、约定义务说和忠实义务说。

1.法定义务说

法定义务说认为，劳动者负法定在职竞业限制义务，《劳动合同法》第三十九条即是针对“劳动者法定在职竞业限制义务”的规定。[9]笔者认为上述观点值得商榷。第三十九条①参见《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第三十九条第四项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的，用人单位即享有单方解除劳动合同的权利。没有直接禁止兼职，却赋予了用人单位禁止劳动者兼职的权利，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以即时解除劳动合同，即使兼职没有对本职工作造成不利影响。[10]暂且不论该规定是否合理，从文义解释角度来看，其仅仅是对在职期间兼职行为的限制，而根据本文判决书样本分析可知，在职竞业限制所限制的行为并非只有竞业兼职行为，还包括设立或参股与任职单位同业竞争的企业、帮助他人与任职单位从事同业竞争、掠取公司的商业机会而为自己谋取不正当的利益、自营与任职单位同业竞争的业务等等。因此，该条文并不能作为在职竞业限制义务的法律根据。法定义务产生的依据是法律的直接规定，在我国现行法律尚无明文规定的情况下，将在职竞业限制义务直接界定为法定义务，较为草率，且不合逻辑。

2.约定义务说

约定义务说认为，劳动法上的在职竞业限制义务以劳动合同或专项协议为依据，虽然立法对竞业限制规定了强行性规则，但竞业限制只能因双方当事人的“约定”而启动。第二十三条的规定表明，对负有保密义务的劳动者，可以约定竞业限制，但只对离职竞业限制才要求约定经济补偿。该条文并不表明我国只允许约定离职竞业限制而不允许在职竞业限制。就对劳动者就业权的消极作用而言，离职竞业限制甚于在职竞业限制。因而，劳动立法着重于规制离职竞业限制，这或许是第二十三条、第二十四条仅对离职竞业限制规定强行性规则的原因。[11]如上所述，约定义务说有一定的合理性。但不可否认的是，约定义务说也存在一定的弊端，若用人单位未与劳动者签订在职竞业限制协议，那么，其就无法禁止劳动者在职期间从事竞业活动，事后也无法追究从事该类活动的劳动者的责任。

3.忠实义务说

我国劳动立法尚未明文规定劳动者忠实义务，但学者普遍认为基于劳动关系的人身性和继续性的特征，以及诚实信用原则，劳动者对用人单位应当负忠实义务。在探讨忠实义务说之前，笔者在此先借鉴学者许建宇的观点，对忠实义务和附随义务的关系予以界定：劳动者忠实义务的准确定位是劳动关系当事人基于劳动合同的主要义务而产生的附随义务，忠实义务是劳动者附随义务的核心内容，但理论上仍不宜将其直接等同于劳动者的附随义务。[12]在理论界，持忠实义务说的学者有很多，各个学者的观点并不完全相同，但可以肯定的是，持该学说的学者基本认同以下说法，即在职竞业限制义务属于劳动者忠实义务下的一项子义务，即使法律没有规定，用人单位和劳动者之间亦没有约定，在职期间，劳动者也当然负竞业限制义务。[13]

忠实义务说有一定的理论优势，笔者也赞同将“普通劳动者在职竞业限制义务”界定为 “忠实义务”。首先，劳动者在职竞业限制义务无需法律直接规定，亦无需当事人约定即存在，免去了用人单位与劳动者签订协议的麻烦，而且即使用人单位未与劳动者订立在职竞业限制协议，也依然能够依据忠实义务禁止劳动者在职期间从事竞业活动、事后追究从事该类活动的劳动者的责任。其次，忠实义务说并不禁止双方当事人签订在职竞业限制协议，用人单位可与劳动者签订在职竞业限制协议，在不存在劳动合同法规定的无效事由的情况下，在职竞业限制协议有效。再次，在忠实义务理论下，在职竞业限制义务的履行不以支付经济补偿为前提。劳动者忠实义务是劳动者基于劳动关系的人身性和继续性的特征，以及诚实信用原则，基于劳动合同的主要义务而产生的附随义务，是劳动者当然应当履行的义务，无需支付对价。当然，若双方当事人就在职竞业限制义务约定了经济补偿，笔者认为，不妨尊重当事人的意思自治，承认其效力。最后，将普通劳动者在职竞业限制义务界定为忠实义务符合国际趋势和我国现状。纵观域外经验，仅德国和意大利在法律上对劳动者在职竞业限制义务有规定，其他国家依据忠实义务理论、附随义务理论、默示义务理论主张劳动者应负在职竞业限制义务，其中依据忠实义务理论的国家居多数。由于我国现行法律尚无明文规定，以忠实义务界定在职竞业限制义务较为恰当。

在忠实义务说之下，需要明确以下两点。一是，在职竞业限制义务的义务主体仅限知悉商业秘密的劳动者。忠实义务说内部对在职竞业限制义务主体的界定并不统一，部分持忠实义务说的学者认为仅知悉单位商业秘密的劳动者才当然负在职竞业限制义务；[14]也有部分持忠实义务说的学者把所有的劳动者一视同仁，无论是否接触单位的商业秘密，均须承担保密义务和在职竞业限制义务，这对并不知晓单位商业秘密的劳动者而言，无疑增加了沉重的负担。用人单位的商业秘密之利益和劳动者的自由劳动之利益发生冲突时，法律应加以权衡,寻找利益平衡点。对于知悉商业秘密的在职劳动者,因其工作权和生存权已有保障,若法律为充分保障其自由劳动权的实现，而允许其从事竞业行为，不顾任职单位可能面临因商业秘密泄露而遭受损失的风险，则有悖公平正义原则，因此,应将知悉商业秘密的劳动者纳入在职竞业限制适用主体范围。[15]对于不知悉商业秘密的劳动者,因单位不会面临商业秘密泄露的风险，也就没有理由对该类劳动者的自由劳动权加以限制，因此其不必承担在职竞业限制义务。二是，劳动者可在任职期间从事非竞争性兼职。实践中通常并不禁止劳动者在与任职单位不存在竞争关系的单位兼职，理论上学者也认为忠实义务并不禁止劳动者的合法兼职，只要劳动者所兼职的单位与任职单位之间不存在竞争关系，劳动者的兼职行为就不构成对其忠实义务的违反。[16]纵观域外各国经验，国外通常也不禁止劳动者从事非竞争性兼职。因此，应当允许劳动者在职期间从事与任职单位不存在竞争关系的兼职活动。

四、结语

司法实践中普通劳动者在职竞业限制义务案件的争议焦点主要集中在 “在职竞业限制协议的效力认定或者用人单位规章制度中在职竞业限制条款的效力认定”和“在职竞业限制协议中违约金条款的效力认定”，而解决该类案件争议焦点的关键在于在职竞业限制义务的性质厘定。我国现行法律对普通劳动者在职竞业限制义务尚无明文规定，忠实义务说并不禁止双方当事人签订在职竞业限制协议，以忠实义务界定在职竞业限制义务更为合理。结合司法实践、学者观点和域外经验，在忠实义务理论之下，笔者认为用人单位可与劳动者签订在职竞业限制协议，在不存在劳动合同法规定的无效事由时，在职竞业限制协议有效，且在职竞业限制协议中的违约金条款也有效；普通劳动者应当负在职竞业限制义务，但是不应受用人单位规章制度中规定的在职竞业限制条款的拘束。

我国法律中并未规定忠实义务，但是理论界学者普遍认为劳动者负有忠实义务，而且司法实践中处理在职竞业限制纠纷时，法官多以忠实义务为理论依据分析在职竞业限制义务。笔者建议最高人民法院先出台指导案例加以引导，待日后出台新的司法解释时再对忠实义务项下的在职竞业限制义务加以明文规定，以助司法裁判的统一。