地域管辖权之争：基于建设工程施工合同的反思与重建

庞华萍

（安徽承义律师事务所，安徽 合肥 230022）

一、引言

2017年9月，上诉人江西省南昌县洪宇建设集团公司因与被上诉人陈保安建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初4363号民事裁定，向合肥市中级人民法院提起上诉。上诉人以涉案建设工程已被合肥市新站区管委会回收为由，认为此案不应适用建设工程所在地专属管辖。然而，二审法院认为，该案是一起与建设工程施工合同纠纷相关联的给付之诉，原审合肥市瑶海区人民法院对本案依法具有管辖权，从而裁定驳回上诉人的上诉请求。[1]

通过此案可以看出，二审法院认定建设工程施工合同纠纷管辖法院的依据乃是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法》解释）中第28条第2款的规定，即由不动产所在地瑶海区人民法院进行管辖。尽管此案严格做到了“以事实为依据，以法律为准绳”，取得了良好的法律效果，但是客观上却给上诉人江西省南昌县洪宇建设集团公司造成了沉重的诉讼负担，社会效果欠佳。因为上诉人除前述的上诉理由外，另外提出两点上诉理由：其一，本案双方诉讼争议焦点主要为建设工程施工合同涉及的工程款利息，与建设工程施工合同以及建筑物本身并无太大争议；其二，涉及争议工程款利息的相关账目资料繁多，且均在上诉人住所地保管，上诉人异地诉讼举证耗时耗力，不利于节约诉讼资源和社会资源——虽然上诉人的上诉观点没有被法院采纳，但是这也使得我们对这种严格的适用不动产所在地法院专属管辖产生了两方面的思考，根据涉案建设工程合同本身的性质和不动产涉及的物权、债权，严格规定由不动产所在地法院专属管辖并非建设工程施工合同案件管辖权的最优选择。

二、变迁：管辖权向不动产所在地的历史演变

建设工程施工合同纠纷的管辖权，经历了从合同履行地到不动产所在地法院管辖的立法变迁，对司法审判实践也产生了不小的影响。

（一）合同履行地管辖：最高人民法院司法解释

1.管辖权确定依据

2004年，为了解决建设工程施工合同纠纷在司法实践中出现的相关法律问题，最高人民法院出台了 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）。尽管《解释》并没有对合同纠纷管辖权做具体说明，但是其第24条明确规定，建设工程施工合同的施工地为合同的履行地，这便是确定法院地域管辖的依据。这种观点也被作为《解释》的起草人之一的最高人民法院冯小光法官所认同，他在《建设工程施工合同司法解释之解读》中指出：“建设工程施工合同属于承揽合同，它不适用民诉法第35条规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十四章关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管辖。这里规定施工行为地是合同履行地，就是避免受诉的法院与建筑工程分离，便于审理。”[2]

2.司法判例

在《解释》精神的指导下，司法实践也遵循着合同履行地管辖的原则。2014年1月，合肥市中级人民法院就上诉人中泰广场（淮北）置业有限公司不服安徽省合肥市包河区人民法院（2013）包民一初字第02832号民事裁定提起的上诉做出二审裁定，否定了上诉人中泰广场（淮北）置业有限公司认为“本案为建设工程施工合同纠纷，建设工程为不动产，本案工程所在地为淮北市”的管辖权依据，认定“本案系建设工程施工合同纠纷，而非不动产纠纷，不适用专属管辖的规定。”本案中，被上诉人马鞍山长江地质工程公司合肥分公司明确提出了《解释》第24条之规定，并被合肥市中级人民法院所采纳，最终认定作为合同履行地的包河区人民法院对案件具有管辖权。

（二）不动产所在地管辖：《民事诉讼法》及其相关解释

1.管辖权确定依据

在2015年2月4日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》正式施行之前，建设工程施工合同纠纷在司法实践中一直持续着由合同履行地法院管辖的状况。《民诉法》解释第28条规定了四种按照不动产纠纷进行管辖的情形①四种具体合同纠纷为：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷。，其中明确规定建设工程施工合同纠纷为不动产所在地法院管辖。同时，根据《民事诉讼法》第34条之规定，级别管辖和专属管辖具有优先性，当事人书面协议管辖不得违反前述两项管辖权规定。所以，在建设工程施工合同纠纷归属于专属管辖的前提下，既不能因为当事人之间达成一致协议，也不能因一方当事人主动应诉而改变管辖法院。

2.司法判例

立法态度的转变必然改变司法实践。2016年4月，安徽省合肥市瑶海区人民法院审理顾君诉江西环球建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，因江西环球建设集团有限公司提出管辖权异议，安徽省合肥市瑶海区人民法院做出（2015）瑶民一初字第05941号民事裁定，改变该案管辖权，顾君不服依法提出上诉。[3]案经二审法院审理查明后认为：双方当事人虽在合同中约定向甲方 （即江西环球建设集团有限公司）所在地人民法院起诉，而本案系建设工程施工合同纠纷，根据《民诉法》解释第28条第2款的规定，应由涉案建设工程所在地人民法院管辖，涉案合同载明的工程地点为合肥市新站区三十头镇，属于原审人民法院辖区。据此，合肥市中级人民法院裁定撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院改变管辖权的民事裁定，并由安徽省合肥市瑶海区人民法院管辖。

（三）管辖权迁移的理由

管辖权从合同履行地向不动产所在地的转变，主要依赖合同内容与不动产的相关性，其指导思想主要来源于《民事诉讼法》第33条第1款之规定，即不动产所在地法院对不动产案件享有专属管辖权。从直观的角度来说，建设工程施工合同纠纷具备了与不动产纠纷相关联的直接因素。在最高人民法院看来，涉及不动产的合同纠纷与当地的土地承包经营政策和房地产宏观调控政策息息相关，由不动产所在地法院进行管辖，具有无可比拟的优势：既有利于统一裁判尺度，又有利于配合当地政府处理该类案件引起的群体性纠纷。[4]

然而，民事诉讼法的这种不动产所在地专属管辖权的态度潜移默化地影响了法官以及律师对所有不动产案件管辖的意识，以至在实践中，只要与不动产有关联，都被一脚踢进专属管辖的大篮子里。[5]所以，这种表面上的相符性并非确定管辖权的唯一依据。本文认为，建设施工合同由不动产所在地管辖至少应当在权利定性和合同种类两个方面引发反思。从而引发溯回管辖权至合同履行地的现实需求。

三、反思之一：建设工程施工合同权利性质之初判

当前，改变建设工程施工合同专属管辖权的主流意见主要来自于认定该类合同纠纷属于债权纠纷而非物权纠纷，这也是确立合同履行地作为管辖权的基本理论依据。

（一）有关不动产债权及物权的划分

2007年10月1日《中华人民共和国物权法》颁布实施以来，有关债权与物权的划分已经成为我国不动产权利的基本分类标准。尽管对于不动产这一权利性质的划分也存在一定的争议，但是争议的目的仅仅是司法实践当中是否应当采纳这一标准，以免浪费不必要的司法成本，而对于本身物权和债权两分的划分标准并无太多异议。

不动产物权主要包括土地、房屋等不能移动的财产作为权利标的物权，根据《物权法》第9条之规定①《物权法》第9条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。，物权不经登记，其设立、变更、转让和消灭不发生法律效力。而不动产债权是建立在不动产物权基础上的债权债务关系，实质是对不动产物权的取得和维护，[6]主要包括从不动产物权中衍生出的侵权之债、无因管理之债以及不当得利之债等。

（二）建设工程施工合同的权属特征

1.不动产合同纠纷的类型划分

在不动产物权与债权相划分的基础上，与之相关的纠纷种类亦可以划分为不动产物权纠纷与不动产债权纠纷。虽然我国理论界有将与不动产有关的所有纠纷统一认定为不动产纠纷进行专属管辖的趋势，但是在司法实践中，不动产物权纠纷和不动产债权纠纷显得泾渭分明。例如，根据2011年最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》，建设工程施工合同归类于第四部分合同、无因管理、不当得利纠纷项下，在第三级案由建设工程合同纠纷项下，除了建设工程施工合同纠纷外，还并存着其他八个案由②这八个案由分别是：建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷和农村建房施工合同纠纷。。由于案由的适用以下一级优先为原则，即第四部分中，优先适用建设工程施工合同案由，最后适用合同、无因管理、不当得利纠案由。根据《民诉法》解释，在第四级的九个案由中，除了建设工程施工合同纠纷适用不动产所在地法院专属管辖以外，其他的第四级案由均由合同履行地法院管辖。因此可以说，立法以默认的态度划分了不动产物权与不同产债权纠纷的管辖依据。

2.建设工程施工合同纠纷的属性

从前文所提及的三个案例不难发现，合同纠纷主要涉及的是工程款的拖欠。有相关研究表明，建设工程施工合同主要涉及争议的种类包括：拖欠工程款项、农民工工资、索要垫资等债权纠纷，[7]而非与建筑物本身相关联设立、变更、转让等物权纠纷。因此，建设工程施工合同纠纷案件应认定为不动产债权（合同）纠纷，而不应认定为物权纠纷，更不是不动产物权纠纷。[8]同时，结合不动产纠纷的物权与债权划分标准，建设工程施工合同纠纷理应归属于不动产债权纠纷的一种。

（三）不动产所在地管辖的不合理性

基于建设工程施工合同的不动产债权特征，在司法实践中，由不动产所在地法院进行管辖会引起管辖权冲突问题。

1.与其他建设工程合同纠纷管辖权相冲突

根据《民事案件案由规定》，除建设工程施工合同纠纷以外，与建设工程相关的纠纷还有其他种类，这些纠纷的管辖权遵循合同履行地管辖为原则。事实上，想要将建设工程施工合同完全从建设工程合同中剥离是做不到的，往往会出现一些“平行管辖”的问题，使得一个案件有多个法院同时具备管辖权，不仅造成不必要的司法负担，也容易造成地方保护主义的盛行。

同时，建设工程施工合同还面临着分包的问题，即便是在合法分包的情况下，如何划分建设工程施工合同与其他建设工程合同的分包具体情形，仍然是需要最高人民法院进一步明确的问题，也是减少争议的必经之路。[9]工程总承包单位将非主要工程分包给其他施工单位，这种分包合同是否应当适用专属管辖是值得商榷的，如果分包业务与主体工程不在同一管辖区域内，如何确定管辖权也是十分棘手的问题。

2.与不动产登记的权属确认相冲突

不动产经登记才具有确定的权属效力。反之，尚未竣工登记的建设工程则不具有物权效力。在现有的法律框架下，有观点认为，在建工程因为缺乏必经的登记程序不能完成向法定意义上 “物”的转化过程，因而不具有法律上公示公信的效力，也就不能认定为不动产。[10]也就是说，一方面，尚未登记的在建工程可能因为缺乏登记要件从而不具备不动产法院管辖的基本条件；另一方面，即便是已经登记的部分在建工程，与尚未登记的在建工程往往会形成不动产债权纠纷和一般建设工程合同之间的管辖权竞合问题，前者包含了不动产的合同之债和侵权之债，后者则包含合同纠纷和侵权纠纷。这种权利竞合关系导致了《民事诉讼法》第23、28、34条之间错综复杂的适用冲突，使得纠纷当事人在合同履行地、侵权行为地以及实际联系地之间无法确定一个具有管辖权的法院。

四、反思之二：建设工程施工合同的分类视角

在承认建设工程施工合同属于不动产债权纠纷的前提下，有观点对合同性质产生反思，越来越多的倾向认为，建设工程不是法定意义上的“不动产”，其相关合同也只是“承揽合同”。

（一）建设工程施工合同应定性为承揽合同

1.国外相关立法

将建设工程施工合同定性为承揽合同是国外比较通行的体例。例如，在罗马法对承揽合同规定的基础上，法国在其1804年的《法国民法典》中将承揽合同也规定为劳动租赁；[11]再如，苏联将“基本建设包工”作为一种独立的有名合同规定在民法典的第三十一章中，使承揽合同与基本建设包工合同分开；[12]同样的立法模式还有《德国民法典》等等。

2.国内立法对承揽合同的定性

尽管我国《合同法》在第十五章承揽合同之后将建设工程合同单独列为一章与承揽合同相并列，但是这并不妨碍其承揽合同的定性。其原因在于，首先，《合同法》第269条笼统地规定了建设工程合同的种类，其中包含建设工程施工合同，同属民法上的承揽合同；其次，为了使尚未规范的此类合同均适用承揽合同的规则，《合同法》第287条对所有的建设工程合同做出了一个兜底性规定；最后，从立法的态度来看，建设工程施工合同具备了与《合同法》第十五章承揽合同同样的法律特征和立法目的，这种立法模式促使我国大部分学者逐渐开始认同建设工程施工合同作为一种特殊承揽合同的定性。

（二）不动产所在地管辖的不合理性

1.有违《民事诉讼法》的一般原则

不动产物权纠纷作为专属管辖的特例，有着深刻的理论根源。不动产物权纠纷往往牵涉到不动产“物”的本身，在个案中，法院为了查清事实则需要到实地对不动产进行勘验。[13]同时，不动产的主要内容——土地和房屋——在当前经济环境下对当事人有着非常重要的生存价值，与国家和社会公共利益息息相关，由不动产所在地进行管辖也有利于调查证据等诉讼活动的开展。就不动产物权诉讼本身而言，其标的物具有多样性和社会性，事实、证据审核认定过程比较复杂，由接近不动产的法院进行管辖也有益于定纷止争的实现。

然而，对于产生不动产债权的承揽合同而言，并不具有不动产物权纠纷的法律特征，也就没有理由适用《民事诉讼法》的例外规定。由于承揽合同是诺成合同、有偿合同、双务合同，以使用自己的设备、技术、人力为前提条件，突出表现为合同的人身性，而不是不动产的物权性，根据《民事诉讼法》第23条有关合同管辖地的原则规定，应当由合同履行地法院进行管辖更为适宜。

2.有违合同的基本内容

在《合同法》看来，在建设工程合同项下，建设工程施工合同与其他合同内容上存有差异，前者主要体现在非主体施工的工作上，例如材料设备供应、施工技术资料交付、与工程相关的造价、质保范围和质保期限、双方协作等事项。①参见《中华人民共和国合同法释义》第275条：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。从这些建设工程施工合同的具体内容中不难发现，此类合同主要是对工程主体以外附加工作的承揽。有观点认为，对于一些投资不大、技术规范要求不高，对施工人没有硬性主体资质要求的，不宜认定为《合同法》上的建设工程，而应按照承揽合同的相关法律规定认定和处理，[14]因而，适用不动产所在地法院专属管辖已无必要性。

五、重建：适用一般管辖原则的优势

基于建设工程施工合同同时具有承揽合同和不动产债权的特征，笔者认为，此类合同纠纷应当适用原先最高人民法院有关管辖权的观点，即溯回至一般管辖原则。

（一）管辖权溯回的方式

1.修改《民诉法》解释相关管辖权的规定

建设工程施工合同纠纷管辖权转移的依据主要是《民诉法》解释第28条第2款的规定。所以，管辖权溯回的方式主要是针对此款规定的修改，具体方式是删除此款中的“建设工程施工合同”类别，保留其他三项合同纠纷内容。

2.完善《合同法》和《民事诉讼法》的相关规定

首先，在《合同法》第十六章建设工程合同一章，对不同的建设工程合同做性质上的区分，区别物权纠纷与债权纠纷的合同种类，并适用不同的诉讼管辖制度。其次，完善《民事诉讼法》第33条专属管辖的规定，根据《民诉法》解释的具体内容，通过列举加兜底的形式强调专属管辖的范围，排除建设工程施工合同的专属管辖内容。专属管辖作为一种特殊的管辖模式，理应通过立法限制其适用的范围，盲目扩大专属管辖容易造成地方保护主义的盛行。

3.管辖权确定的方式

结合《民事诉讼法》一般原则性规定，在排除专属管辖的基础上，建设工程施工合同应当适用一般管辖原则，即在不违反级别管辖的前提下，允许当事人书面协议选择所有具备管辖权的法院①包括：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院。进行管辖，例如：原被告住所地、合同签订地、合同履行地、合同标的物所在地等与争议有直接实际联系地点的人民法院管辖，其中，以被告住所地、合同履行地为管辖权确定的主要依据。

（二）管辖权溯回的优势

1.尊重当事人意思自治

专属管辖剥夺了当事人对涉诉案件选择管辖法院的意思自治权利，这种职权主义审理模式与当代民主司法的理念格格不入。特别是在建设工程施工合同不动产承揽合同的定性下，尊重当事人自行选择管辖法院既是合同性质的本身要求，又是“司法为民”的题中之义。因此，为了最大限度地尊重当事人的意思自治，理应将建设工程施工合同纠纷的管辖权排除在专属管辖权之外，这不仅有利于纠纷的解决，也有利于避免司法腐败的产生。

2.有利于区分不动产物权和债权纠纷

正如前文所述，不动产物权和债权分属不同的管辖权有着深刻的理论和实践根源，物权纠纷涉及不动产的取证、诉讼、执行等一系列相关问题，而债权纠纷往往不涉及标的物本身，而是附着物的争议。债权争议的解决不需要过多关注于不动产的实地勘验、调查取证和执行工作，在方便当事人的基础上做到“司法为民”。

3.有利于区分建设工程施工合同和其他承揽合同

作为一种特殊的承揽合同，法律对建设工程施工合同的签订、履行、相关权利义务等做了较多的强制性规范。[15]因此，虽然建设工程施工合同具备了大量的承揽合同特征，但是《合同法》仍然将两者划分在不同的章节。同时，由于建设工程施工合同纠纷与不动产保持着千丝万缕的联系，其法律保护途径、纠纷解决机制也存有一定的差异。立法通过单独列明的方式，有利于在处理涉及建设工程合同的纠纷时适用法律的统一。[16]

4.注重对弱势群体的保护

建设工程施工合同纠纷的内容，大多与工程款项和农民工工资有关。农民工作为工程项目中的弱势群体，权利义务的早日实现对其工作生活有着重要影响。从前文的案例中不难看出，在争议案件中，工程发包方通常非本地居民企业，而承揽人则以本地居民企业为主，一味地追求地域专属管辖，很容易给发包人造成地区保护和司法不公的错觉，阻碍法院裁判的执行。相反，允许当事人采取协议管辖或者合同履行地管辖的方式，能够消除这种不公正感，缩短诉讼周期，使得判决中的权利义务关系尽早实现，也使得最基层的劳动人民尽快拿到工程款，从而更有利于对弱势群体进行保护。根据前文案例可以看出，工程发包方通常非本地居民企业。过度追求专属管辖会造成一定的执行困难。允许当事人进行协议管辖，或者在合同履行地管辖，能够较为顺利地实现合同争议的权利义务关系，缩短诉讼周期，使得最基层的劳动人民尽快拿到工程款，从而更有利于对弱势群体进行保护。

六、结语

实质上，建设工程施工合同纠纷的最本质的属性是一种与不动产债权相关的承揽合同纠纷，这也就否定了该合同纠纷的不动产物权特征，也就无法对其适用与不动产物权纠纷相对应的专属管辖。为了尊重当事人的意思自治，合同约定的权利义务顺利实现，并对合同中弱势群体实现倾斜保护，理应对建设工程施工合同的相关立法进行修改，以《民事诉讼法》一般管辖为原则，允许当事人协议选择被告住所地、合同履行地等有管辖权的法院处理纠纷。