商品房销售环节常见违法行为

“坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。”这一政策导向的发出，房地产行政主管部门也日益加大了对商品房销售环节违法违规行为的查处力度。在房地产行政主管部门从事违法违规行为查处工作的笔者，将结合近年来受理的各类投诉、举报，对房地产销售环节主要存在的未取得预（销）售许可证擅自销售、返本销售、售后包租、分割拆零销售等常见违法行为进行法律层面的分析。

一、未取得预（销）售许可证擅自销售

我国房地产业实行预售与销售两种销售制度，对于房地产开发企业而言，商品房现售，是指将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为，商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为；对于购房者而言，购买预售的房屋，就是通俗上讲的“期房”，购买现售的房屋，就是“现房”。现行的做法是房地产开发企业为尽快回笼资金，几乎全部选择预售制度。我们经常看到一个房地产项目刚进行桩基工程施工，就开始大肆做广告宣传，营销人员携带宣传广告单到处储备客户，收取所谓的“定金”、“意向金”。

依据《城市房地产管理法》等法律法规的规定，商品房预售，必须有一定的资质、资金、进度的要求。房地产行业主管部门经常接到买受人的投诉，称“前期到售楼部经销售介绍预定商品房一套，缴纳了X万定金，有收据，现发现该楼盘一直未取得预售许可证，现投诉人要求开发商退还定金，并赔偿损失”。经过调查，这就是一起比较典型的房地产开发企业在未取得预售许可证的前提下，以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向潜在买受人收取或变相收取定金、预定款等费用。

针对此种行为，行政主管部门在调查核实后，应及时保留证据，认定房地产开发企业未取得预售许可证擅自销售的行为，依据《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定，责令开发企业停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。因违规预售的行为违反了法律以及行政规章的要求，故预付款协议通常认定为无效合同，房地产开发企业应向买受人退还所收款项。

二、返本销售与售后包租

关于返本销售、售后包租的"统一经营、原价回购"、"售后前五年统一出租，坐收房租"、"银行担保年收益7%"、"年均租金9.5%"的广告屡见不鲜，投资人经常被此类宣传迷惑双眼。实际上，返本销售或者售后包租仅仅是房地产开发企业加快资金回笼速度、为滚动开发提供资金保证的融资手段。返本销售与售后包租常出现在酒店式公寓、产权式百货商场、酒店式办公楼、产权商铺等单价较高的商业地产交易中，买受人多数以投资为目的。

实际上，开发企业进行"返本销售"有非法融资的嫌疑，对于国家而言，不利于金融活动的监管，对于购房者来说，开发企业的返本承诺往往得不到兑现。购房者往往还没收到租金或者返本的金额就发现开发者或经营者携款潜逃，企业就破产、倒闭。因不动产因登记发发生权属效力，故开发企业在销售阶段即承诺“返本”、“包租”也构成了对房屋使用权、收益权的无权处分。

三、分割拆零商品住宅

在笔者工作中接触到一起案件，就是某住宅小区6楼购房者要求办理不动产证书以备孩子入学，但房地产开发企业却表示，6楼为阁楼，不能办证。经笔者实地走访，发现6层为层高2.8米的有楼梯入户的成套住宅，有独立房号，非阁楼。在调取规划图纸后，发现此小区设计为5层标准层，6层作为5层的跃层，并非单独成套。但实际施工中，房地产开发企业擅自修改了规划设计，为6层单独加装了楼梯与房号，使6层变成了独立层，而后单独对外销售。

对于开发企业的此类行为，行政主管部门应依据《商品房销售管理办法》第十二条及第四十二条规定，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。但现实中往往发现此类问题时房屋已经出售给不知情购房者，购房者也对房屋进行了装修，涉及到的责令限期改正问题，难以实现，而仅仅对房地产开发企业做出1至3万元的行政处罚，执法力度又太小。为杜绝此类问题的发生，行政机关在工程建设过程中就应加强事前与事中监管，杜绝不按照图纸施工的现场，对于一经发现的分割拆零出售现象，立即责令停止销售，恢复原样。

但购房者遇到此问题时可以主张合同无效吗？笔者认为，此类合同一般不能认定是无效合同。依据《合同法》第五十二条的规定，违反了法律与行政法规的强制性规定属于无效合同，但《商品房销售管理办法》是住建部签发，效力上仅是部门规章，非法律或行政法规。作为购房者，有其他救济途径吗？购房者可依据《合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”的规定，请求至法院或仲裁机构都合同进行变更或撤销，并要求开发企业赔偿一定的损失。

综上所述，笔者仅对三类目前商品房销售环节比较普遍的违法违规行为进行简单探讨，分析的目的在于研究各类违法行为所发生的法律关系，指导房地产行业主管部门对销售环节违法违规行为的查处，进一步保障广大购房者的合法权益。但市场具有不稳定性，不同时期有不同的代表问题，以上的分析仅作为工作参考，任何前置条件的改变，都需要理论与实践的共同探讨方可定性。（作者单位为泗阳县住房和城乡建设局）