劝返的自首认定、承诺及措施问题研究

文/江珞伊，北京市第四中级人民法院

劝返的自首认定、承诺及措施问题研究

文/江珞伊，北京市第四中级人民法院

劝返是一种引渡替代措施，在实践中发挥中重要的作用，但现阶段法律对于劝返缺乏明确规定。劝返可以采用的方式、劝返归案是否可以认定自首以及办案人员的承诺是否具有法律效力等问题都亟待明确。

劝返；方式；自首；承诺

《刑法修正案九》对贪污贿赂犯罪的死缓减刑进行了限制，体现了现阶段我国对贪污贿赂犯罪严打的趋势，而对贪污贿赂犯罪的治理，定罪量刑只是其中一个方面，另一方面是境外的追逃追赃，从十八大以后境外追逃追赃进入公众的视野，即便国内的定罪量刑体系再科学严密，如果不能够将外逃的犯罪分子追捕回国，那么刑法条文将沦为一纸空谈，故要加强对贪污贿赂犯罪的打击力度，必须提高追逃追赃的成功率和效率。

现阶段，很多贪官污吏犯罪后都携款逃到国外，而追逃严格按法律程序走的方式只有引渡，但是由于很多原因导致现阶段引渡的适用率和成功率都非常低。比如：（1）与我国签订了双边引渡条约的国家还较少，且集中于发展中国家；（2）即便签订了双边引渡条约，但由于两国的法律体系的差异存在很多差异，不利于引渡实践的开展；（3）我国的《引渡法》尚未明确死刑不引渡原则，只是在具体引渡的个案中，由我国最高人民法院根据现实情况做出不予死刑的情况下，有的被请求国司法机关仍然可能以判处死刑为由拒绝我国的引渡请求；（4）对外承诺的权限机关尚不明确，如在赖昌星案中，我国党政领导人、外交部对赖昌星案做出了不予死刑的承诺，这些承诺被看做是行政干预司法的提现，认为我国没有法律率保障；（5）我国引渡法律与引渡条约的关系不明等原因使得引渡工作很难开展，故而，在此情况下，着力建设引渡替代措施迫在眉睫。

首次正式使用“引渡替代措施”这一术语的是黄风教授于其所著《中国引渡研究》一书。他认为：“‘或者引渡、或者起诉’原则为可引渡的犯罪规定了引渡的替代措施，实际上也是为有关的被请求过规定了在不引渡情况下开展其他国际司法合作的业务。”[1]而在黄风老师的另一部著作《境外追讨问题研究》一文中，对引渡替代措施做出了更明确的定义：“在引渡合作遇到法律障碍或困难的情况下所采用的、可据以实现逃犯遣返目的的手段。”[2]但需要注意的是，虽然被称为引渡的替代措施，但并不意味着必须等到引渡遇到困难或者失败后才予以考虑适用。引渡替代措施在适用位阶上，是与引渡相同的，是可以先于或者与引渡同时适用的。

引渡的替代措施大体上分为常规替代措施和非常规替代措施，非常规替代措施主要有秘密拘捕和诱骗，其合法性存在争议，且在实践过程中，当事人往往得不到本应享有的法律救济，人身权利有可能遭到暴力侵害；常规替代措施主要有三个：非法移民遣返、异地追诉和劝返。非法移民遣返是通过遣返非法移民、驱逐出境等方式，将外国人遣送至对其进行追诉的国家，但由于进行非法移民的确认程序非常复杂，如赖昌星案历时13年。异地追诉是指请求国向该国主管机关提供自己所掌握的证据材料，促使发现地国司法机关对外逃犯罪人员提起刑事诉讼，但整个收集证据及请求当地司法机关配合的程序也耗时很长。而劝返是其中较为独特的措施，在实践中劝返得到了越来越多的应用，在公安部“猎狐2014”行动中，截止到10月29日，从境外缉捕的180名在逃经济犯罪嫌疑人中有76名是被劝返的，占42.2%。[3]但是，就是这样一条在实践中广为应用的措施，在国内法律上并没有明文加以界定，也没有明确的法律依据，有很多的法律问题尚未解决。而我国劝返首次成功的实践，是云南省原交通厅副厅长胡星，在案发外逃后被劝返回国，胡星案的受贿金额非常巨大并已成功逃到新加坡，而通过劝返，从胡星2007年1月19日外逃到2007年2月18日归案，仅用不到1个月的时间就将胡星追捕回来，较之通过非法移民遣返追回赖昌星用了13年，可见劝返的重要作用。

“劝返是指在无法诉诸正式的引渡程序或者引渡程序遇到不可逾越的法律障碍的情况下，根据国家的授意火灾国家的许可下，采取对外逃分子进行说服教育的方式，使其主动回到追逃国，接受追诉、审判或者执行刑罚。”[4]劝返采取的主要方式就是“动之以情、晓之以理”。在讲座中司法部司法协助与外事司张晓鸣副司长曾经谈到“劝返”虽叫做劝返，但是一般情况下犯罪分子都是费尽心机携款出逃，单纯的劝说是很难成功，所以此处的“返”并不是犯罪嫌疑人完全自愿的返回，而是带有一定威胁或承诺的条件下的返回，主要是利用逃犯的畏罪心理和思乡情结，虽然犯罪嫌疑人逃出国时都是携带巨款，在物质生活上不用担忧，但是其生活也不是十分如意，一般要参加繁琐的法律程序，也可能被当地的行政机关监视，同时也忍受着亲人分离和思念家乡的痛苦。劝返可以使犯罪嫌疑人主动归国，避免了强制措施的适用以及对他国法律的干涉，同时，自动归案的犯罪分子，在日后的审判过程中也会更加配合，加速司法程序，可以节省大量的司法资源。但有利则有弊，由于劝返的非强制性，如果逃犯非常坚定，难以劝说，则面临着无计可施的窘境，另一方面，由于对劝返的方式没有任何限制，劝说有沦为威胁的危险。而在劝返的实践中，出现了一些很有争议的问题，主要有以下几点：

1 劝返归国是否可以认定为自首？

在胡星案中，司法机关将其认定为自首，并判处无期徒刑。如果对劝返制度不是很了解的情况下，一听到劝返的第一印象是劝返肯定构成自首啊，因为自首就是主动归案的意思，一般情况下的确是这样，但劝返归国是否构成自首主要有两个方面的问题：第一，如上文所述，劝返并不是犯罪嫌疑人百分百自愿回国，而是迫于种种压力及得到司法机关的承诺而归国，这种情况是否可以认定为自首？第二，更为棘手的问题在于劝返时犯罪嫌疑人可能处于羁押状态，我国的办案人员已经掌握其罪行且已经在可以实施抓捕的距离内，只是因为没有抓捕的权利而无法实施，对于此种情况下劝返归国的犯罪嫌疑人是否可以认定为自首？例如原中国银行哈尔滨河松街支行行长高山，就是在受到加拿大皇家骑警拘捕和长期羁押后，自愿回国投案自首的。[5]这就要从我国对自首的规定入手。

自首主要分为三类，一般自首是指犯罪嫌疑人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行；准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为；特别自首是指对非国家工作人员行贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪的人员，在被追诉前主动交代行贿行为或者介绍贿赂的行为。成立一般自首、准自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。而特别自首，可以从轻或者免除处罚。[6]劝返归国的犯罪嫌疑人虽然是经过劝说或者是因为办案人员的承诺而心动，但是其主观上具有主动回国接受惩罚的主观态度，换个角度想，如果逃犯不归国，在很多情况下，追讨可能陷入窘境或者就要开始走非常漫长的难民认定程序或异地起诉程序，所以，从总体上平衡利弊劝返归国的犯罪嫌疑人应认定为“自动投案”。

“为了实现我国司法机关对逃往境外人员的缉捕目的，维护我国的法律尊严和法律形象，笔者期望最高人民法院和最高人民检察院能监会以司法解释的形式明确和细化逃往境外人员自首的特殊认定标准，是我国宽严相济的形式政策得到贯彻，并具有较强的针对性、可操作性和连贯性。”[7]

2 劝返过程中本案人员的承诺是否有法律效力？

在胡星的劝返的过程中，办案人员会对其回国以后的待遇给予承诺，这也是胡星归案的最主要的动因，其他的劝返案件也是如此，但这种承诺是否具有法律效力呢？事实上，在现有的法律中这种承诺是没有法律依据的。虽然劝返回国可以认定为自首从宽处理，但这和承诺并没有关系。

根据《引渡法》，对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定，对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。可见对于逃亡出国的犯罪嫌疑人的承诺权都在我国最高司法机关的手中。如果办案人员在一定要采取承诺的情况下，应经过国家司法机关的同意或授权。但在实际的劝返过程中，很多情况下办案人员的承诺都没有经过授权，一是因为这种承诺实际为劝返成功的至关重要的因素，没有承诺的劝返很难成功；二是很多时候情况所迫，可能来不及走程序。所以赋予办案人员一定的承诺权利是十分必要的，我国法律应对各种情况下办案人员的承诺范围进行明确规定。此承诺范围不仅要考虑犯罪的社会危害性、犯罪嫌疑人的人身危险性，还要考虑犯罪嫌疑人的追逃难度和实际的案件情况。在对办案人员承诺范围有明确规定情况下，随之而来的问题就是超出限度是否有效呢？如果认为无效，则劝说便有了诱骗的嫌疑，而认为有效，则此规则可能会沦为犯罪分子新的逃避刑罚或减轻刑罚的漏洞。

笔者认为，对于超出范围的承诺应该做如下处理：首先，要看此承诺是否严重超过可以容忍的限度，笔者认为可以容忍的程度是以从轻的程度危险，如果超过了从轻的程度，到达了减轻的范围，就以此范围内的法定最低刑，即最大的从轻程度来计算。如根据数额应被判处十年到十五年有期徒刑的犯罪嫌疑人，如果办案人员承诺对其量刑为八年，由于承诺已经达到了减轻的程度，应按从轻的最大限度，即十年来判处刑罚。其次，应明确具有承诺权利的机关，如果权利分散，势必造成滥用，办案机关应层报最高机关，如检察机关层报最高人民检察院，由最高机关进行批示；最后，对于超出承诺范围的办案人员应进行一定的处分，办案人员虽可能处于将犯罪嫌疑人追捕归案的急迫心情，行为本意可能是好的，却可能将整个劝返行为沦为诱骗，导致我国的司法诚信度降低，致以后的劝返工作难以开展，所以，从长远的角度，以一定的处分为约束，避免办案人员做出超出权利范围的承诺，用法律后果约束办案人员。

3 劝返中采取的措施有何限制？

在劝返的过程中，最容易出现的就是采用诱骗的方式，“诱骗是指设圈套引诱被告人离开外国，以便能够在本国、国际水域或国际空域将其逮捕；或者将其引诱至第三国，以更方便地从那里将被告人引渡或驱逐至本国。”[8]诱骗的存在是存在一定合理性的，因为采用诱骗的方式不仅可以采用非强制措施达到目的，而且可以绕过国家的司法权。但是，诱骗不仅侵犯了犯罪嫌疑人的权利，使当事人无法获得救济，这是与现阶段保护犯罪嫌疑人人权的国际合作原则背道而驰的。另一方面，现阶段美国是世界上适用诱骗较多的国家，其实施诱骗主要是为了规避他国法律的规定，严重侵犯了犯罪嫌疑人逃匿国家司法主权，影响双边司法合作关系，应严格地避免适用。

所以，在追捕的过程中，应当遵守我国法律，保护国家利益。虽然劝返的都发生在国外，但是根据属人管辖原则，办案人员应该遵守我国法律，同时，要尊重他国法律，劝返都是以尊重他国法律和相关的国际条约与国际惯例为前提。[9]一定要保证劝返手段的合理性，如实地告知犯罪嫌疑人归国的好处，而不能给其难以兑现的承兑，使劝返成了诱骗；同时，要尊重他国主权，不能违反他国法律采取强制措施或者实施秘密拘捕，侵害他国司法权和犯罪嫌疑人的合法权益。

综上所述，作为一种柔性的引渡替代措施，劝返有很多独有的优点，但也因为其灵活性，在具体的操作中面临着很多的问题，而作为在实践中大量应用的一种方式，却缺少法律条文的明确规定。明确劝返归国可以认定为自首，划分办案人员的承诺范围和承诺的无效情况，合理限制劝返的方式，都是立法者应进一步思考的问题。简而言之，劝返应当重视劝返的法制化。

[1]黄风.中国引渡制度研究[M].中国政法大学出版社,1997:47.

[2]黄风amp;赵琳娜.国际刑事司法合作：研究与文献[M].中国政法大学出版社,2009:8.

[3]《公安部“猎狐”百天:180人落网》，2015.

[4]张磊.从胡星案看劝返[J].国家检察官学院学报,2010(4).

[5]张磊.从高山案看我国境外追逃的法律问题[J].吉林大学社会科学学报,2014(1).

[6]赵秉志.刑法总论（第二版）[M].中国人民大学出版社,2012:368—377.

[7]黄风.建立境外追逃追赃长效机制的几个法律问题[J].法学,2015(3).

[8]郭子钰.引渡替代措施研究[D].外交学院2015届硕士研究生论文.

[9]张磊.从胡星案看劝返[J].国家检察官学院学报,2010(4).

江珞伊(1993年—)女，吉林白城人,硕士研究生，北京市第四中级人民法院，法官助理。