行政诉讼中的司法建议制度研究

李花

法学研究

行政诉讼中的司法建议制度研究

李花

行政诉讼中的司法建议制度作为贯彻“能动司法”理念的制度在促进社会的和谐与稳定等方面发挥着巨大的作用，这也引起了一些学者对行政诉讼司法建议制度的研究兴趣。对行政诉讼司法建议制度的研究，首先应当明确它的定义、特征和类型，其次阐明行政诉讼司法建议制度的价值和功能，随即通过数据和实例分析我国行政审判司法建议制度的运行现状，指出我国行政诉讼司法建议制度存在重视程度方面、内容质量方面、采纳反馈方面以及适用范围方面的差异，最终本文提出肯定法律效力、统一适用范围、明确法律责任等观点，完善我国行政诉讼司法建议制度。

行政诉讼；司法建议；能动司法

一、行政诉讼中的司法建议概述

（一）行政诉讼司法建议的含义与特征

1.行政诉讼司法建议的含义

通说观点认为，所谓司法建议是司法机关在办案过程中，遇到损害国家利益、公共利益和他人合法权益的情形，但不属于自己的权限范围时，向有关单位和个人提出应当采取某种措施的具体建议。然而，普遍接受的司法建议定义是林莉红教授的观点，即司法建议是指人民法院行使审判权时，对于与案件有关但不属于人民法院审判工作所能解决的一些问题，向有关单位和个人提出的合理化建议，目的在于堵塞漏洞、改进工作，完善制度，消除不利因素。此外，根据我国《民事诉讼法》第114条第二款规定：“有义务协助调查、执行的单位拒不协助调查、执行的，法院可以对其主要负责人或者直接责任人予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关予以纪律处分的司法建议。”2014年修订的《行政诉讼法》第96条第四项规定：“行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院可以采取下列措施：……（四）向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院”。该法第66条第二款规定：“人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。”

根据上述定义和法律规定，我国行政诉讼司法建议是指人民法院对在行政审判活动中发现不属于行政审判权限范围内的问题，但却有解决必要，向需要改进的行政机关或者行政机关的负责人提出合理化建议，其目的在于提高行政机关的管理水平、完善制度、消除不利因素。

2.行政诉讼司法建议的特征

行政诉讼中的司法建议表现出以下特征：

（1）行政诉讼中司法建议的做出主体是法院。行政诉讼司法建议应当由审理行政案件的法院行政庭做出，除法院外的其他机关无权做出司法建议，即便这些机关做出了建议，也不是司法建议。

（2）行政诉讼中司法建议的内容具有补充性。人民法院审理行政案件，仅对行政行为的合法性进行审查，这是行政诉讼和行政复议的重要区别之一。我国行政诉讼长期受到嵌入式因素和选择式因素影响，以及行政程序的一些不合理瑕疵不属于法院管辖，通过裁判不能穷尽法官的全部意见，因此司法建议通常可以补充判决的不足，使行政诉讼更加公平正义。

（3）行政诉讼中司法建议具有能动性。行政诉讼司法建议是法院积极主动地向被诉行政机关或者法律、法规、规章授权组织提出建议，突破了司法“不告不理”的传统观念，解决了个案背后的行政机关的管理问题，是积极回应社会需求的主动型司法。

（二）行政诉讼中司法建议的类型

学者从不同的角度对行政诉讼中的司法建议进行分类研究，理论界常见的分类方式主要有两种：

1.沟通协调型、改错纠正型、预防教育型和宏观综合型

该分类的标准在于行政诉讼司法建议的制作和内容。沟通协调类司法建议是指法院在审理案件中或者案件审理完毕后，建议被诉机关参与，积极配合法院解决行政纠纷化解矛盾；改错纠正型司法建议又称裁判执行型司法建议是指法院在执行判决文书过程中，及时指出被执行的单位存在的工作疏漏或者违反了法律法规的规定，以及对拒绝配合法院执行的个人予以提醒；预防教育型主要指法院总结研究一段时间的审判执行工作，以便预见未来涉及的纠纷矛盾，提前发出预警解决纠纷的建议；宏观综合型主要是指从宏观的角度对政府的一些全局性工作提出建议。

这四类中，改错纠正型和预防教育型通常都会反映出一些紧急而又突出的问题，需要行政机关的及时反馈，因此需要对这两类限定期限，敦促行政机关回复，因此这两类必须赋予法律效力。而沟通协调型的重点在“协调”上，表明被建议机关没有法定义务及时回复，宏观综合型的司法建议又主要是一些关乎宏旨的事项难以在短时间作出答复，因此这两类司法建议可不赋予及时回复的法律效力。

2.裁判引导型、裁判补充型、纠纷预防型和裁判执行型

有学者从功能主义的角度出发，将行政诉讼中司法建议进行分类。裁判引导型，是指在行政裁判作出之前发挥着引导法院作出行政裁判作用的司法建议用，该类司法建议有助于促成原被告双方达成和解，更有可能促成原告自愿撤诉化解矛盾,但该类司法建议在适用中也存在着弊端，正是由于法院介入引导，才有可能导致法院与被告行政机关共谋压迫原告相对人撤诉，存在架空行政诉讼的风险，因此必须要规制；裁判补充型，对于一些行政判决书书中无法表述但确与案件有关，对解决纠纷起到帮助的内容，在做出行政裁判的同时提出司法建议，作为有益补充；纠纷预防型，该类司法建议的目的在于亡羊补牢，预防类似行政纠纷的再次发生；裁判执行型，这种司法建议就是我国法律中规定的，该类司法建议就是为了解决行政判决书“执行难”的问题。但是，该类司法建议虽然法律早有规定，但规定都过于笼统，平时的落实难度较大。

二、行政诉讼中司法建议的价值与功能

（一）行政诉讼中司法建议制度的价值分析

1.行政诉讼中的司法建议制度是能动司法的内在要求

上世纪中叶以来，司法能动主义诞生于美国，并且作为一种司法方法趋于成熟。与司法的能动性相反的概念就是司法的被动性，司法被动性要求法官只能去解决当事人主动置于法院的纠纷，也就是司法的谦抑性。然而，实现司法公正，司法能动性也是必不可少的方面，能动司法赋予了法官对事实的判断和适用法律方面一定的权限，从而实现社会的公平正义。

2009年8月时任我国最高院院长王胜俊提出了“能动司法”的要求后，能动司法的理念正式进入了我国的各级法院中，指导着法院的各项审判活动，司法建议制度是贯彻能动司法理念的一项重要措施，它的出现也表明我国已经将能动司法从理念变成了具体的制度。正如学者所言，除了传统的争端解决功能外，现代法院还具有权力制约、参与制定公共政策等多项延伸性功能。在行政审判中，能动司法的兴起不仅激活了司法建议制度，而且还在司法与行政之间搭起了一座桥梁，使司法能够制约和指导行政，防止行政机关滥用行政权力，维护行政相对人的合法权益。

2.行政诉讼中的司法建议制度是监督行政权的新形式

传统的行政诉讼往往都是采纳“封闭对抗”的模式，1989年《行政诉讼法》颁行表明了立法者迫切需要从司法的层面约束行政权的愿望。然而，《行政诉讼法》的运行效果并不是十分理想，“强行政，弱司法”依旧是社会的格局，法院审理行政案件面临“三大难”问题。我们一味地依赖于“封闭对抗”模式，导致的结果就是司法缺乏权威，社会问题突出，矛盾加剧，行政审判处境尴尬，人民法院在政府的利益和民众的利益难以权衡。

近几年，通过运用司法建议，法院逐渐地打破了这样尴尬的局面，由于行政案件在法院中的数量要远少于民事案件，所以法院有充分的时间去考虑并提出各种司法建议，这些司法建议有的是为了建议政府加强对其职能部门的管理、为政府献计献策，有的是向公众提供司法帮助，维护他们的合法权利不受侵犯，有的是为了教育警示其他行政机关或者是公众，行政审判更加贴近现实生活，各方利益诉求得到回应。

总而言之，司法机关对行政权的监督并不总是意味着对立和对抗，通过这种柔性的手段，搭建起沟通的桥梁，对于行政机关的部分不合理的行为，柔性的司法建议更加合适。

（二）行政诉讼中司法建议制度的功能分析

1.减少司法成本

在行政审判过程中，法院难免会发现被诉行政机关存在被诉行政行为以外的程序瑕疵，但由于法院秉持着“不告不理”的原则，法院无法对这些程序瑕疵问题进行一并处理，而这些瑕疵将可能导致其他同类诉讼，由此可以预见“程序瑕疵———起诉——判决撤销行为”的过程不可避免，这样就会增加诉讼成本。通过司法建议制度，程序瑕疵可以得到改正，可以阻却上述预见的发生，节约司法成本。

2.提高行政机关的管理水平

前文已述说，我国《行政诉讼法》明确规定了“合法性审查原则”，法院在审理行政案件过程中，仅对被诉的行政行为的合法性作出裁断。然而，对行政机关的行政行为做出是否合法的认定，甚至判决撤销该行为也未必能够对行政机关产生指导作用。但司法建议的运用，可以直接将司法建议转换成行政机关改进行政管理的具体措施，从而提高行政管理水平。

3.维护行政相对人合法权益

行政诉讼中司法建议能够起到维护行政相对人合法权益的作用是不言而喻，通过司法建议，法院对行政机关行使行政权进行监督，积极及时地纠正行政机关的不当行为和督促行政机关履行相应的义务，提高行政效率，维护相对人利益。

三、我国行政诉讼司法建议制度之现状分析

（一）我国行政诉讼司法建议法律地位的变迁

行政诉讼司法建议制度最早在我国1989年颁行的《行政诉讼法》中出现，由于规定在该法的第八章执行中，因此最初将行政诉讼司法建议视为敦促行政机关及时履行行政判决书的执行措施，但因为法条用词含糊不清，司法建议的法律地位并不明确，法院对司法建议的执行监督无从监管，因此司法建议在行政审判中通常被忽略。

行政诉讼司法建议制度第二次被明确规定是在2000年3月最高院发布的最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》中，该《解释》第59条规定，法院在作出撤销违法被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，法院在做出撤销判决的同时可以向被诉机关和有关机关提出司法建议。该解释不仅建立了司法与行政的直接对话，还将司法建议的适用范围扩大到了判决时。

随着2007年最高院《通知》的发布，司法建议的地位更加突出。2009年9月最高院出台了《关于当前形势下做好行政审判工作若干意见》（以下简称《意见》），《意见》的第四条规定了各级法院要高度重视司法建议的工作，在审理行政案件的过程中，发现行政执法方面的问题，及时向行政机关提出建议，对于政府行政管理中存在的问题，书面报送当地单位、政府和人大，为改进工作提供参考。

2014年修订的《行政诉讼法》中，司法建议的适用范围进一步明确。新增的第66条第二款已明确赋予了法院在被诉行政机关无正当理由拒不到庭或者中途退庭时，有可以向监察机关或者被告的上一级机关提出司法建议的权利，第96条第四项规定行政机关拒不履行判决书等行政裁判文书时，法院有权向监察机关或被告的上一级机关提出司法建议，相信在不久的将来，司法建议的法律地位将会有进一步的提高。

（二）我国行政审判司法建议的现状与问题

虽然我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中早有了关于司法建议的规定，但是早些年一直被法院忽略。随着经济、社会的发展，社会矛盾日益增多，群体性事件频发，我国法院也逐渐意识到“防患于未然”的重要性，因此法院开始重视司法建议，一些地方的法院在行政审判的过程中甚至大量使用司法建议。然而，由于对司法建议的立法并不完善，司法建议在实践中也存在着许多问题。

1.对司法建议的重要性没有统一的认识

最高人民法院曾在2007年发布的《通知》中强调了司法建议的作用：“司法建议作为化解矛盾纠纷、提高社会管理水平的司法服务手段，是法院审判职能的延伸，对于促进社会安定和和谐，增强社会的法律意识，建设法治社会，发挥了重要作用。”同时《通知》还指出了我国各地区对司法建议的重视情况各不相同，有的地区对司法建议并不重视，一年之内几乎没有发过司法建议，而有的地区在一年内所发的司法建议多达数百条，甚至上千条。

据报道，浙江省法院2008年以来一共发出司法建议多达2347份，年均增幅21%。江苏省徐州市法院系统司法建议调查报告中显示，截止2010年9月底，全市法院发出司法建议199份，其中中院10份，其余的189份全都由各基层法院发出。但阜阳市颍东区法院在2007年———2009年中只发出了7份司法建议，其中在2009年只有3份，①阜阳市颖东区人民法院：《关于司法建议工作的调研报告》，http://fyydfy.chinacourt.org/，最后访问时间：2015年4月20日。这个数据与该法院每年审结案件的数量是不均衡的。部分西部和北部省份报道司法建议的篇幅较少，而且大多都比较宏观，缺乏案例的支撑。

2.各地法院司法建议的格式和内容参差不齐

最高院的《通知》中已经明确地指出了当前的司法建议不仅格式不规范，而且内容不够全面。这表明在实践中，各级法院的行政审判庭所做出的司法建议在格式和内容上参差不齐。

格式方面，常见的行政诉讼司法建议文书的标题通常是“某省某市人民法院司法建议书”的字样，而有的地区化为“某市（某县）人民法院司法建议书”，更有甚者，只有“司法建议书”的字样。在建议书的结尾部分，有的规定了告知期限、反馈时间，注明了联系人、联系方式、反馈方式等，有的几乎全无，仅在尾部附上“以上建议请研究处理”，这样难以督促行政机关及时纠正。

内容方面，有的法院在做出司法建议时本着彻底解决矛盾纠纷以及提醒行政机关改变工作态度的目的，在制作司法建议时都是仔细地研究司法建议的内容，做到司法建议的内容详细，程序完备，便于行政机关接受和回复，可操作性强。然而，有的法院所做出的司法建议的内容十分粗糙，即使行政机关收到了司法建议文书，也不知道如何纠正，可操作性差。有的法院所做出的司法建议基本上都是一些关乎宏旨的内容，而有的法院的司法建议都是从个案的角度向行政机关提出一些工作建议。

3.各地区行政诉讼司法建议反馈情况差距较大

在徐州市各法院2009年共发出的199份司法建议文书中，收到的回复函只有20份，其中中院1份、基层各法院19份，回复率仅为13%。许多司法建议都因为行政机关的“傲慢与偏见”而石沉大海，杳无音讯。

相比于上级机关的“红头文件”，来自法院的司法建议毫无威慑力可言。但在上海，情形却截然不同。自2008年以来，上海市法院的司法建议的采纳以及回复率就一直呈上升趋势：2008年共收到反馈意见59份，反馈率为46%，2009年共收到反馈意见233份，反馈率为70.6%，2010年共收到反馈意见350份，反馈率为68.6%。具体的到行政诉讼司法建议中，2008年受到反馈18份，反馈率在75%，到了2009年的反馈率就已经达到了90%，2010年的反馈率更是已经达到了92.4%的历史新高。行政诉讼司法建议在上海法院不但没有石沉大海，反而受到了当地行政机关的支持与配合。

4.行政诉讼司法建议的适用范围不统一

1989年的《行政诉讼法》中首次在“执行”这一章节规定了司法建议制度，近年来，能动司法的理念已经越来越流行，最高院也通过出台司法解释的方式扩大了司法建议的适用范围，目前《行政诉讼法》中只规定了拒不执行判决和拒不到庭的司法建议，但实践远不止如此。实践中，行政诉讼司法建议的内容十分广泛，主要包括了：（1）行政机关瑕疵行政行为的纠正；（2）对不合理行政行为的有益补充；（3）指导行政立法行为等。以下两个典型案例可表明司法建议在行政审判活动中的适用范围已经超越了法条的规定。

在Z诉U市公安局交警巡逻支队行政处罚一案中，②案情简介：本案某日原告驾车从单位出门右拐进入主干道时未发现“公交车专用道”标志，而将车开入公交车专用道受到交警的处罚，原告诉至法院，要求撤销该处罚决定，此案一审判决被告败诉。判决书后附带的司法建议书中主要有两点建议内容：“一、交警在处理交通违法行为时，应当听取被处罚人的合理申辩，进行分析，采取人性化的执法方式；二、交通信号标示应当满足清晰、醒目、完好的标准。”从本案司法建议的内容上分析，U市法院已通过司法建议指出了被诉行政机关的行政执法程序的不足，突破了法律明确规定的适用范围。

在G市B区的一起执行房屋搬迁的纠纷案件中，③案情简介：本案原告为某拆迁房屋的被执行人，涉案房屋是他唯一的住所，他还长期患有尿毒症、肾衰以及视力、肢体均为四级残疾。但因为家庭收入超过了G市申请廉租房的标准，一直不能申请廉租房。案件来源：东方网《粤法院发出4766份司法建议案例剖析改变行规》，http://news.eastday. com/society、最后访问时间：2015年4月20日。B区法院的司法建议甚至直接推动了G市《公共租赁住房保障制度实施办法》的修改，法院建议加强城乡低收入、低等级残疾人群等特殊困难人群的住房保障等写入《办法》中，保护了弱势群体的司法建议。

通过实例分析，我国各地区法院司法建议的适用范围已经大大超过了法律明确规定的事项，法律难以覆盖司法建议的适用范围，法外司法建议已经屡见不鲜，可是立法却未明确统一适用范围，导致司法建议实际难以发挥重要作用。

四、完善我国行政诉讼司法建议制度的法律思考

（一）应肯定行政诉讼司法建议的法律效力

1.行政诉讼司法建议的法律效力之争

司法建议是否具有法律效力已成为了一个颇具争议的问题。《行政诉讼法》法条中使用了“可以”而非“应当”一词，由于缺乏最基本的法律规范的要素，所以从表面上看，没有规范意义上的强制力。因此，有人认为司法建议全都不具有法律上的约束力，即法律效力。法律的规定寥寥数语，我们无法从其他法律文件中找到直接依据，这就导致了司法建议的法律效力处于一个尴尬的处境，法院一方面在审判案件的过程中提出司法建议，但另一方面司法建议没有强制力作为保障。在理论界，学者们对于司法建议法律效力问题也是争论不休，有学者认为：“要想解决司法建议是否具有法律效力这样的一个理论难题，只有采用软法理论承认其具有弱强制力。”也有学者认为：“司法建议不宜直接赋予强制力，并不要求单位直接回复和执行”，更有学者认为，行政审判与行政诉讼司法建议的最大差别就在于行政诉讼司法建议所固有的非强制力，赋予其强制效力不仅有违法理，而且与不同类型的行政诉讼司法建议的具体效果不符。我国著名的行政法学家马怀德、姜明安教授等则主张司法建议具有拘束力，任何机关都应当尊重司法建议，并建立回复制度。

2.应承认行政诉讼司法建议具有弱强制力

笔者认为应当引入“软法”理论，承认其具有“弱强制力”，所谓的软法是指不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则，软法的特点在于其内容通常具有宣示性、指导性、号召性、鼓励性和协商性，司法建议是一种建议性质的文书，完全符合“软法”的特征，尽管法律强制力比较弱，行政机关是否遵守和回复通常基于行政机关的自愿，但司法建议需要法律的规制，我们可以把司法建议定位为行政审判权的延伸，封闭对抗的司法模式已经难以符合当今社会的发展现状，司法建议的实施应当类比软法将规范的要求内部化，即便是违反了该规范不会引起起诉或者外部制裁，但可能会引起内部制裁。

（二）应统一行政诉讼司法建议的适用范围

上文中已提到，在我国，行政诉讼司法建议制度的适用领域的规定分散在法律、司法解释以及司法文件等规范性文件中，但由于缺乏统一的适用范围，就导致了在实践中司法建议的适用比较混乱，行政机关不以为然，司法建议难以发挥其作用。因此，统一行政诉讼司法建议的适用范围是使行政诉讼司法建议真正发挥作用的关键之举。对于行政诉讼司法建议的适用范围的确定，立法者应当在行政审判实践中进行调研，了解经常适用的司法建议的种类，最后采取明确列举的方式予以规定，并且明确排除不适用司法建议的情况。上海市高级人民法院制定的《行政案件司法建议工作规范（试行）》中规定，共归纳了五项法院向行政机关提出司法建议的情形，上海高院的做法不仅统一了行政诉讼司法建议的适用范围，为法官做出司法建议提供了法律依据，而且避免了法官随意使用或者排除司法建议损害相对人合法权益的可能。

（三）应规范行政诉讼司法建议的操作程序

因为存在普遍的观点认为行政诉讼司法建议仅具有建议的属性，不具有强制约束力，所以立法忽略了司法建议的具体落实问题。我国行政诉讼司法建议难以被有效运用的一个重要原因就是行政诉讼司法建议缺乏程序性规范。因此，立法者今后应当从制作程序、送达程序和反馈程序三个方面来规范行政诉讼司法建议制度。

1.制作程序

行政诉讼司法建议应当首先由办案的法官草拟，普通程序交由合议庭进行讨论，然后交由行政庭负责人审议，最后由分管院领导签发。如果合议庭讨论意见存在分歧或者涉及重大利益，应当提交审判委员会讨论决定。

2.送达程序

行政诉讼司法建议文书的送达应当是行政诉讼司法建议程序的重要环节。因此，法院在向被建议的行政机关或法律、法规、规章授权组织送达司法建议文书时，应当要求上述机关或者组织的负责人在送达回证上签字，以确保被建议的机关和组织知悉司法建议书的内容，及时反馈。

3.反馈程序

使被建议机关和组织能够及时反馈的最佳方式就是通过规定时限进行约束，若行政机关认为建议的某些内容没有采纳的必要或者根本不合理，应当及时在反馈意见中提出并说明理由。

（四）应明确行政机关拒不履行司法建议的法律责任

法国最高行政法院的制度中规定了被建议的机关或者个人不及时的反馈，必须要求其说明理由，如果被建议的机关或者个人不能说明理由，将追究被建议机关直接负责人的责任。严格的法律责任带来的好处是使得司法建议能够对行政审判工作起到促进作用，但必然也挑战了司法权与行政权的传统关系。由于我国许多行政机关反馈司法建议缺乏积极性和主动性，因此一味地强调司法权与行政权的界限就使得行政诉讼司法建议丧失了保护。综上所言，只有行政与司法协作，明确行政机关拒不履行司法建议的法律责任，才能实现行政诉讼司法建议的弱强制力。新修订《行政诉讼法》的亮点之一就是规定了行政机关负责人拒不履行法院的判决可被拘留，与过去的罚款相比，新增的拘留措施更具有威慑力。因为，过去对行政机关的罚款最终都是由国库支付，对行政机关的直接责任人而言利益并无损失，所以行政诉讼的判决书通常都会遭遇行政机关的顽强抵抗，行政判决书尚且如此，那么仅具有弱强制力的司法建议书行政机关更不会放在眼里。

因此，规定直接负责人的个人责任可以提高被建议的行政机关对司法建议的重视程度。在条文中明确地规定行政机关不履行司法建议的后果，与公务员的评级制度、处分措施相联系，使公务人员重视司法建议，将会积极地引导行政机关公务人员作出有利于自己的选择。 （五）应建立行政诉讼司法建议公开机制

司法公开是法院进行案件审理的一项重要原则，通过公开能够使法院的审判工作得到社会的理解和支持。司法建议作为行政审判活动的一部分理应公开，这也是审判事业融入社会治理进程的要求。具体来说，因为司法建议通常都具有典型性，所以公开司法建议不仅能够警示特定的行政机关，还能为其他机关预测自己的行为提供参考，具有重要的引导和教育的作用。同时，法院可以将行政机关不落实司法建议的情况予以公开，公开行政机关无视司法的恶劣行为，这样有助于督促行政机关认真对待司法建议。

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李花，女，江苏句容人，江苏民中律师事务所律师。

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1008-4428（2017）08-138-05