关于网络著作权保护的刑法适用

摘 要 目前，我国法律对著作权的保护还处于探索阶段，保护著作权的专门法律《中华人民共和国著作权法》1991年才正式实施，随着网络文学的兴起，这两部法律的滞后性渐渐凸显。本课题立足于知识产权中网络文学作品著作权这一热点问题，探究在网络飞速发展的当前，应该如何利用刑法这保护权利的最后一道防线保护来网络文学作品著作权。

关键词 著作权 网络 文学作品 产权保护 刑法

作者简介：王雪蕊，青岛市市南区人民检察院。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.231

一、著作权、网络文学作品及其相关概念

（一）什么是知识产权

知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利，通常是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。通常而言，知识产权分为两大类：一是工业产权，包括发明专利、商标、工业品外观设计和地理标志；二是著作权，指作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权和财产权的总称。分为著作人格权与著作财产权。与著作权相关的权利包括表演艺术者对其表演享有的权利、录音制品制作者对其录音制品享有的权利、以及广播组织对其广播和电视节目享有的权利。

（二）版权与著作权

《中华人民共和国著作权法》第五十七条规定，本法所称的著作权及版权。但从词源角度来看，“版权”与“著作权”存在很大差别。

“版权”（copyright）源于英美法系，最初的意思就是英文原词直译得来的“复制权”，是为了阻止他人未经许可复制作品、损害作者经济利益而由法律创设的权利。英美法系国家将它视作鼓励、刺激创作作品的公共政策的产物。与此相适应，版权的侧重点也在于保护作者的经济权利。“著作权”是大陆法系的概念，原意为“作者权（authors right）”。大陆法系的著作权更多的将作品更多的视为作者人格的延伸和精神的反映，并非普通的财产。与英美法系相比较而言，大陆法系的著作权法更为注重保护作者的人身权利。

（三）网络文学作品

网络文学作品大致分为两类，一类是获得著作权人授权后，将其已经出版的纸质作品数字化，没有或极少对其原有内容进行改变；另一类是原创网络文学作品，即原创作者直接利用网络发表的作品，如《明朝那些事儿》、《盗墓笔记》等，现在逐步成熟的文学网站如起点中文网、晋江文学城等，也是网络文学作品集中发表的热门选择。

二、网络文学作品著作权发展现状

（一）网络文学用户结构

2017年第40次《中国互联網发展状况统计报告》显示，截至2017年6月，我国网民规模达到7.51亿，占全球网民总数的五分之一。互联网基础设施建设的不断完善、利好政策的持续出台，以及互联网对于各个行业的渗透，共同促进网民规模持续增长，我国正式进入“互联网+”时代。与此同时，网络文学用户规模达到3.53亿，较去年底增加1936万，占网民总体的46.9%，其中手机网络文学用户规模为3.27亿，较去年底增加2291万，占手机网民的45.1%。

（二）网络环境下侵犯著作权罪的新变化

相对于以往传统的犯罪方式而言，网络主体的隐蔽性、方式的便利性、传播的广泛性为侵犯著作权罪的犯罪模式带来巨变，也使著作权所遭受的损害更加普遍而严重。著作权作为一种无形财产，一旦内容被公开，则传播范围和结果非人为可控，此时法律作为维护权利的最后一道防线，必须发挥应有作用以维护社会秩序的正常运行。

三、通过典型案例分析我国刑法在知识产权保护方面存在的缺陷

（一）《桃花债》与《三生三世十里桃花》案例分析

2017年8月9日，因唐七鉴定自己的作品《三生三世十里桃花》不存在抄袭大风刮过的《桃花债》的行为，为支持原创，知名作家“匪我思存”在微博发声，声讨大热网络IP剧《甄嬛传》作者流潋紫对其小说的抄袭行为。2017年9月，匪我思存与某电视剧关于其另一作品著作权侵权案件的一审判决宣判，法院支持了匪我思存要求经济赔偿的要求，但是并未支持原告方关于停止侵权的请求，后原告方匪我思存上诉，目前案件仍在进行中。而这只是目前中国网络文学领域旷日持久的关于抄袭引发的风波之中的一个小插曲。

1.两部作品的时间线

《桃花债》是网络作家大风刮过2007年1月8日首发于晋江文学城的原创耽美文学作品，全文154746字，最终完结于2008年7月17日。《三生三世十里桃花》2008年由唐七公子首发于晋江文学城，后因陷入抄袭风波，争议过大，被晋江文学城官方封禁，小说于2009年由沈阳出版社发行第一版，随后不断修订重印。2016年2月10日，剧版《三生三世十里桃花》开机拍摄，2017年1月30日开播。2016年5月26日，影版《三生三世十里桃花》由阿里影业立项，2017年8月3日上映。

2.抄袭所引发的争议点

2008年6月3日，读者“梅影暗香”在《三生三世十里桃花》第13章中评论，意指书中人物的经历及人物特征与《桃花债》中主角相像，后唐七声称自己的作品是在向自己的偶像大风刮过的作品致敬，但《三生三世十里桃花》得到热捧后，唐七在微博否认抄袭，同时公布鉴定结果，但随即被网友扒出出具鉴定结论的“四川西部知识产权司法鉴定所”是一家私人企业，即唐七所谓的鉴定只是私人鉴定，并非司法鉴定，不具有法律效力。

但是，鉴定抄袭可不可信并不是关键，需要关注的点在于，司法上不判定为抄袭，就不是抄袭了吗？笔者的观点是，司法上不认定为抄袭，是表明抄袭行为达不到承担侵权责任的后果的程度，并非等同于真的不存在抄袭行为。就目前的司法实践而言，认定抄袭是一件极其困难的事情，通常都是达到了高度相似的内容才会被司法鉴定认定为抄袭，譬如著名的琼瑶告于正《宫锁连城》抄袭其《梅花烙》一案，近似于复制粘贴。因此，若大风刮过真的就《桃花债》被抄袭的事件与唐七对簿公堂，获胜的可能微乎其微，因为按照我国《著作权法》的规定，只有逐字逐句的相似才构成抄袭，即法律只保护表达，不保护创意。文学领域所谓“撞梗、人设、文风”的设定在《著作权法》上根本不成立也不受其保护，《著作权法》保护的而《三生三世十里桃花》在法律层面上的剽窃注定不能成立，但法律未认定为剽窃不等同于真的没有剽窃，一是原创者大风刮过并未以法律维权，并未起诉，在私法领域就不存在是否违法的问题；另一方面，就如甲打了乙一巴掌，乙报警，警察说甲不构成犯罪，难道就等同于甲并没有打乙这一巴掌吗？仅仅是未达到承担责任的标准罢了。在我看来，《著作权法》的核心并不仅仅是为了维护作者的权益，更是在作者独占权益与社会公共利益之间寻找中立点。endprint

（二）网络文学作品著作权在我国的法律保护现状

1.针对网络文学作品的犯罪形势严峻

目前，我国针对网络文学作品著作权的侵权案件呈高发趋势，近期引起热议的《三生三世十里桃花》抄袭案即为其中典例。一方面，网络的普及、“互联网+”时代的来临使得网络侵权极易实现，成本低廉而获利丰厚；另一方面，我国国民对知识产权的保护认知不足，绝大多数人习惯了免费获取资源，从而对付费行为产生抵触。随着网络文学作品获利模式的逐渐成熟，收费即将不可避免地成为主流，在此背景下，很多人明知是盗版资源的情况下依然趋之若鹜。

2.网络文学作品著作权保护难度更大

（1）犯罪成本低。针对传统文学作品的侵权，主要是通过对出版物的复制印刷和盗版发行实现的，犯罪过程长且成本高。在网络高度普及的现在，通过下载和传播即可实现对网络文学作品的侵权，成本近乎于零。

（2）取证、维权难度极大。网络文学作品没有实质载体，而是借助于虚拟的网络数据，侵权人极易毁灭自己的侵权数据。除了盗版传播以外，针对网络文学作品另一嚴重的侵权行为——抄袭，取证难度更是使许多想要维权的原创作者望而却步。所谓的“抄袭”、“雷同”或“借鉴”本身并非明确的法律概念，弹性极大，需要法官自行判断，更使得维权结果扑朔迷离，打击了作者的维权信心。

（3）民众知识产权保护意识薄弱。当前针对网络文学作品的抄袭情况愈发严重，但随着网络大IP的火热，许多自带话题性的抄袭作品被搬上荧屏，甚至被改变为电影剧本获得不菲票房，进一步刺激了投资商对网络作品的投资热情。

3.我国法律针对网络文学作品著作权保护不够完善

（1）针对网络著作权保护的立法较少。我国针对著作权保护的专门法律《中华人民共和国著作权法》于1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，1991年6月1日正式实施，2010年2月26日根据第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》进行了第二次修正。《关于维护互联网安全的决定》《计算机软件保护条例》等法律法规中虽然也涉及到对著作权的保护，但存在明显的滞后性，且多为参照刑法的规定处理，明显滞后于经济发展和网络文学保护的现实需要。

（2）刑法对网络文学作品著作权保护的滞后性。《中华人民共和国刑法》对于著作权的保护仅有第217条侵犯著作权罪及第218条销售侵权复制品罪。在网络发展迅猛的当下，针对网络文学的犯罪案件呈高发趋势，而《刑法》对网络文学的保护显然已经不能适应需要。

四、对我国网络文学著作权刑法保护的建议

（一）取消“以营利为目的”的构成要件限制

在网络飞速发展的今天，对著作权的侵权已经脱离了传统的盗版印刷的方式，且并非都是为了追求高额的非法利益，“以营利为目”的要件已经明显滞后于经济发展和现实需要，且因难以举证，阻碍权利人维权。加之TRIPs协定中未规定此项要件、我国《著作权法》已取消这一限制，为维护法律的统一性，应当取消“以营利为目的”的要件。

（二）针对网络文学作品著作权的保护进行专门立法

目前我国尚未出台专门针对网络文学作品著作权保护的专门刑事法律，而是参照传统著作权法加以保护，已经很难适应网络技术的飞速发展。2004年，两高出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，对侵犯网络文学作品著作权犯罪的刑事责任认定标准做出了明确规定，但也只有一处提到了网络文学作品著作权，远不能达到遏制网络文学作品著作权犯罪的目的。

（三）扩大刑法对网络文学作品著作权的保护内容

网络时代的来临使得网游、手游等一大批新兴行业蓬勃发展，其中很多游戏都是依托于网络文学作品，例如作家萧鼎的著名古典仙侠小说《诛仙》改编而成的同名网游《诛仙》。但此类网游、手游目前并未被纳入刑法对网络文学作品著作权的保护范围。另外，刑法更倾向于保护著作权的财产属性，而对于另一重要内容——人身属性的保护相对缺失。应当扩大网络文学作品著作权的保护范围，维护社会经济秩序的正常运行。

社会各界应当加强对知识产权的重视程度，普及保护知识产权的法律知识，提升社会大众保护正版的法律意识，使大家自觉参与到监督和抵制盗版的行动中。同时要增强原创作者的维权意识，面对侵权行为时要积极行使权利，法律部门也应当为维权提供便利和支持。同时，网络运营商也应尽到相关义务，不传播、早禁止，网络主管部门更应当加强网络监管，营造和谐有序的网络环境。endprint