智能投顾的法律问题与监管思路

摘 要 智能投资（英文名robo-advisor），顾名思义是将大数据、人工智能等信息技术应用于投资顾问、投资咨询领域，是当前我国科技金融、互联网金融发展蓬勃发展背景下的一种新型投资顾问、投资咨询业务形态（服务模式）。它以金融大数据为输入，以量化统计分析模型和人工智能算法为处理方式，向客户反馈反映当前市场或金融标的的实时情况，基于对用户提供的个性化信息和投资风险偏好，提出有针对性的投资组合建议，甚至打包成为基金产品供客户选购。更广义的智能投顾还涉及了银行财富管理、公募基金销售、保险销售、P2P民间融资等领域。

关键词 监督管理 纠纷调解 智能投顾

作者简介：潘禹辰，中国政法大学法学院在职研究生，研究方向：经济法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.201

一、引言

我国智能投顾还处在起步阶段，其中甚至有部分还是在“炒概念”，并未真正通过算法来构建投资模型，而是一种吸引用户的宣传手段。目前，公开宣传已经或将要上线的智能投顾平台，从运作模式来看大致分为两类，一类配置型：是投资于股票、ETF、基金等金融产品组合的、独立的第三方智能投顾，这些平台根据用户的投资偏好、风险承受能力、职业家庭等基础信息量身定制最适合的资产组合，并实时监控投資组合的仓位和盈亏情况，根据行情变化调整投资比例，例如：蓝海智投、聚爱财plus、宜信（投米RA）。另一类分析型：其往往是传统金融机构或互联网公司的业务拓展，基于现代投资理论，通过大数据、人工智能化等技术手段，为客户提供投资组合推荐建议服务，例如：胜算在握、慧理财、百度股市通。

2017年7月，第五次全国金融工作会议召开，中央再次强调“要把主动防范化解系统性金融风险放在更加重要的位置……加强互联网金融监管”，由此可看出，我国对于金融创新的态度还是审慎的，这既有近年来互联网金融迅猛发展爆发各种乱象的原因，也有监管体制不健全、监管法律、法规未能及时跟上业界发展的原因。本文意在对其法律问题进行分析，并基于现行金融法律和监管制度提出监管思路。

二、智能投顾的法律问题分析

按照默顿的“金融功能论”：金融功能比金融机构更为稳定，智能投顾并没有改变传统投资咨询或投资顾问的功能和本质，其改变的只是业务技术和经营模式，并不是彻底颠覆现有的投资顾问业务体系，因此对其法律问题的分析可参考投资咨询、投资顾问业务的法律规制路径。

（一） 监管法律和制度保障问题

智能投顾业务涉及多个证券机构业务条线：包括投资咨询、投资顾问、证券委托交易以及资产管理等。在分业监管的背景下，各类业务均有不同法律法规予以规制 。例如：投资咨询、投资顾问业务适用《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（1997年）和《证券投资顾问暂行规定》（2011年），证券委托交易适用《网上证券委托暂行管理办法》（2000年），基金销售又适用《证券投资基金销售管理办法》（2013年）等规定。目前尚没有一部单独完整的法规规制智能投顾业务，尤其在市场准入、信息安全、产品备案审查、市场监管等方面极其欠缺。正因为适用法律法规的分散性和滞后性，以致智能投顾界线难以明确，智能投顾平台很容易变换业务内容，去从事虚假宣传、违规销售基金产品等违法违规内容，超越原定主营业务范围。证监会在2016年8月就曾表示，将依法查处以智能投顾等名义擅自开展公募证券投资基金销售活动。

（二） 开展智能投顾服务的身份合法问题

从历史发展进程来看，目前对智能投顾等互联网金融产品或平台的法律法规略显滞后，但在新的制度出台以前，仍受现行制度规制。按照《证券、期货投资咨询管理暂行办法》：“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。”即须获得相应“牌照”再开展业务。此外，《证券投资顾问业务暂行规定》 也对投资顾问业务进行了定义：“是证券投资咨询业务的一种基本形式，……向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户作出投资决策，并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。”从定义可看出，目前智能投顾基本符合定义条件，但目前持牌开展智能投顾业务的占极少数，无牌照产品则将直接面临违规风险。

（三）责任主体认定问题

《证券投资顾问业务暂行规定》规定，向客户提供证券投资顾问服务的人员，应当具有证券投资咨询执业资格，并在中国证券业协会注册登记为证券投资顾问。但智能投顾的从业主体，即提供投资顾问服务的并非是自然人，而是软件系统，按照目前的人工智能技术，此软件系统甚至是一个“黑箱”，开发者也不知道经过大数据训练过的智能投顾系统得出投资建议的背后逻辑是什么。因此，如何在智能投顾纠纷中认定责任主体的问题有待进一步研究。

三、对智能投顾的监管研究

和其他金融创新一样，智能投顾的发展必须把握好创新和监管的平衡。一方面要鼓励的创新以促成金融服务实体经济，另一方面要有效防范化解风险，维护金融稳定和金融秩序，保护投资者的合法权益。

（一）加强牌照监管

从本质上来说，智能投顾并未改变投资顾问的本质，它还是满足传统投资顾问的定义，属于证券投资咨询业务 ，对于它的监管方向可以参考对“荐股软件”的监管。因此，对于智能投顾监管，单独颁布一项监管制度和办法尚无必要，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》、《证券投资顾问业务暂行规定》，以及《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》可以作为规制智能投顾业务的监管制度指导。按照中国证监会于2016年3月发布《关于整合现有证券、基金、期货业务许可证有关事宜的公告》，作为证券投资咨询业务的智能投顾应当获取“经营证券期货业务许可证”。endprint

（二）加强穿透监管

“穿透式”监管，首次被提出是在2016年10月，国务院发布的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》中，方案要求在金融创新的监管中要穿透表面現象，判定业务根本属性。目前，作者认为对于智能投顾的监管，要以其从事的具体业务性质来定性，许多打着“智能投顾”旗号，但实际上涉及了P2P、非法集资、虚假宣传、代客理财等业务。因此要把资金募集方式、资金管理方式、宣传方式和内容与最终盈利目标结合起来，贯穿全链条信息来洞察业务本质，从而执行相应的监管规定。

（三）加强投资者保护

对于包括智能投顾在内的金融创新业务监管，本质上还是出于对投资者或金融消费者的保护，总体上可从以下方面入手：一是组织管理，要求从事智能投顾业务的机构有健全的组织结构、内部控制和风险管理措施，有符合要求的营业场所、信息系统基础设施。二是信息披露，要求机构加强信息披露，内容包括但不限于机构的证券投资咨询业务许可证号，从事开发和智能投顾产品设计的人员姓名及其执业资格编码。产品信息描述要简单明了、实事求是，使投资者完全明白其中风险。三是投资者适当性管理，严格按照《证券期货投资者适当性管理办法》，了解客户的收入来源和数额、资产、债务等财务状况，分析其风险偏好及可承受的损失层度，对客户进行分类分级，并推荐相应等级的智能投顾功能或产品。四是畅通维权渠道，将智能投顾纳入证券期货业协会纠纷调解范围，证监会及派出机构加强对违法违规智能投顾业务，造成侵害投资者权益的投诉、举报进行查处。

（四）创新监管手段

针对金融在世界范围内的创新变化，各国监管部门都在考虑对金融创新、互联网金融、科技金融进行监管的手段创新。随着智能投顾的发展，其中将涉及大量大数据、金融工程、人工智能、互联网技术等多学科的专业知识，具有很高的专业门槛。监管队伍要时刻完全掌握其背后原理和风险实有难度。对此，我们可以借助监管科技（Regtech），鼓励在我国创立或推动有实力的互联网公司成立监管科技公司，它们一方面帮助创新者降低合规成本，加快它们达到合规要求的速度，另一方面为监管者提供信息技术监管服务，提对智能投顾的监管效能。

注释：

李晴.智能投顾的风险分析及法律规制路径.南方金融.2017（4）.

证监会.证券投资顾问业务暂行规定.[2010-10-12].http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201010/t20101019_185679.htm.

于文菊.我国智能投顾的发展现状及其法律监管.海南金融.2017（6）.

肖飒.证券类“智能投顾”的本质与困局.证券时报.2016-05-21.1.endprint