行政法的价值与领导干部法治思维能力提升

欧东晖

[摘要]中央明确要求领导干部要具备法治思维，运用法治思维来解决改革发展中的矛盾，处理工作中的问题。领导干部能理解行政法的价值则是法治思维确立的前提。

[关键词]行政法 价值 法治思维 行政法律规范

一、对孙志钢案件在法的价值层面的思考

1、孙志刚事件

孙志刚，湖北省黄冈市陶店乡一位农家子弟。2003年3月17日晚上，孙志刚去住处附近的网吧上网。在路上被广州市天河区公安分局民警盘问。因没能提供暂住证而被当做流浪乞讨人员收容。在收容所里，孙志刚被管理人员殴打致死。孙志刚被殴打致死一事经同学披露见诸报端引起了轩然大波，因为孙志刚是一名大学生，社会对大学生的关注度要高于真正意义上的流浪乞讨人员。以此事为契机，整个法学界开始讨论自1982年开始施行的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的正当性。这次讨论涉及到很多方面，包括收容遣送制度本身的制度设计问题，此项制度是否违宪，随时随地的限制公民的人身自由有没有法律上的正当依据等等。孙志刚事件最后以国务院重新颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》而终结。

孙志刚事件在行政法治领域推动了中国法治的进程，此事件再一次在实际上重申了合法行政原则当中的法律优先制度。

2、理论上的总结：

（1）孙志刚案件表面上反应出来的问题是行政机关的乱作为、违反了合法行政的基本原则。因为合法行政要求行政机关的行政行为必须有法律的明确授权才能行为。而对公民人身自由的限制必须要有法律的明确规定。此处的法律绝不是广义的规范性文件，而仅仅指全国人大及全国人大常委会的规范性文件，也即狭义的法律。孙志刚被收容依据的是国务院的行政法规，而行政法规是不能对公民的自由的剥夺和限制作出规定的。法学界讨论的更多的是涉及到法律制度层面和基本的法理问题，没有触及到法律的价值选择的问题。

（2）孙志刚案件反映的最本质的东西是什么呢？不是具体法律制度的构建问题，也不是基本的法理问题。本质是改革开放之初的中国社会重视社会管理，重视社会秩序，而轻视了法的价值考量的问题。简言之，就是国家完全没有考虑到法律的不同价值需要在实践当中有一个恰当的平衡的问题。这种一味的强调维持社会秩序的法的价值选择随着国家法治实践的进程已经显露出很多弊端，不适合依法治国的需求。

（3）要从根本上解决类似于孙志刚这样悲剧的发生，国家必须重新审视既有的蕴含在制度深处的法的价值选择。善于运用法治的艺术，正确处理好不同的法律的价值冲突，和谐统筹处理不同的社会矛盾的冲突。如此，我们的改革开放才会大踏步的前进。

二、法的价值论

1、法治最大的艺术是什么？

法治最大的艺术是平衡的艺术，它要平衡法的价值之间的冲突。法律有哪些价值呢？换句话说：法律追求什么东西呢？法律追求自由、正义、平等、效率、安全、文明等价值。在法律所有的價值当中，有三大价值称为法律的基本价值。即：自由、正义和秩序。在自由、正义、秩序这三大法的价值当中有一个基本的排位。当然这种排位不是绝对的，是根据法理得出的一般的位置顺序。换句话说因时空、因时事其基本位置顺序会变化。一般认为，自由是法律追求的最高价值，因为自由是人的天性，是人之所以为人的第一追求。正义是法律追求的第二位的价值，正义这种法的价值形态比较复杂。一个很直观的判断，如果一个社会的某些制度构建是倾向弱者的，则此种制度设计显示了社会的正义。秩序是法律追求的基础性价值。显而易见，一个社会只有在稳定的秩序架构下社会的治理才成为可能。

2、法律的基本价值的位阶

在一般情况下，自由大于正义，正义大于秩序。此种排序叫法的价值位阶原则。解决法的价值冲突还有其它两大原则：即个案平衡原则、比例原则。

3、行政法的诸价值之间可能存在着冲突和矛盾，主要表现为秩序与自由、效率与公平（正义）的冲突

一是自由与秩序价值的冲突。我们应当坚持的观点是：自由是一定的秩序为前提的，自由永远是相对的，自由是和限制联系在一起的。举例说明，《宪法》规定，公民都有游行示威的自由，但是这种游行示威的自由必然造成对政府秩序的危害，这里就出现了公民的自由和政府秩序维护之间的冲突。所以如何平衡两者的冲突是法的价值选择必须面对的问题。美国越战时期著名的“焚烧国旗案”正是公民游行示威的自由与美国政府秩序维护两者之间冲突的一个经典案例。

二是效率与公平（正义）价值的冲突。行政执法很大程度上是追求社会的效率，以期达到社会秩序的有序。比如，行政执法当中的“钓鱼执法”显然造成了对公平的挑战。

4、法律对于自由限制的原则

自由虽然是法律追求的最高的价值。但是自由要接受限制，但是法律对自由的限制也不能是无节操的，它要接受正义和秩序的规制。法律对自由的限制要遵循三大基本原则。第一个叫伤害原则。第二个叫道德主义原则。第三个叫法律家长主义原则。

伤害原则：意为个体行使权利的时候不得伤害到别人的权力，否则此个体将不再享有权利。

道德主义原则：个体没有伤害别人的权利，但是伤害了社会的善良风俗和公序良俗。

法律家长主义原则：用最质朴的话来表述就是，法律把所有的人都视为孩子，而自己是家长，作为家长就应该管着自己的孩子，让自己的孩子免受不当的伤害。

5、解决不同的法的价值要遵循的三大原则

法律价值的冲突的解决，一般来说有：价值位阶原则、个案平衡原则，比例原则等。有时，基于复杂的现实情况，上述不同的法的价值原则会共同使用。

（1）价值位阶原则

是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，排名靠前的价值要优先适用而排除排名靠后的价值。比如，“美国焚烧国旗案”就是此原则的一个具体实践。而且“美国焚烧国旗案”中法官适用此原则作出的判决被认为是人类历史上最伟大的判决之一。endprint

（2）个案平衡原则

是指处在同一位阶上的法的价值发生冲突时，要综合考虑此时、此地、不同的当事人的具体情况，让具体案件的解决充分考虑到多方面的情形，比如是否符合善良风俗，是否符合老百姓的习俗，以及社会的可接受度等。这样案件的执行也会少了许多阻力。

（3）比例原则：行政执法的目的与手段符合一定的比例，不夸张。在行政相对人可接受的范围内执法，避免出现“用大炮打小鸟”和“杀鸡用牛刀”的情形。

三、依法行政中应该具备的法治思维

1、法治思维的概念

也称为法律思维，是指以合法性为出发点，以法律追求的自由、公平、正义为目标，按照法律的逻辑和法律价值观来思考问题这样的一种思维模式。

这种思维模式的特点：它强调合法性，就是执法者怎么做，可以动脑经，可以去发明可以去创造，但是底线就是不得违反法律的规定。

2、领导干部应当具备以下几种法治思维

从法的概念、法的理念、法的逻辑、法的精神可以衍生出十多种法治思维，领导干部在实际工作中应当重点把握以下几种法治思维。

（1）合法性思维

合法性要求我们掌握两个方面的内容，一个是法律保留，一个是法律优先。

法律保留：对于一些重大事项的规定，只能由法律来作出规定，行政法规等其更低级别的规范性文件不能做出规定，纵然是其它低级别的规范性文件作出了规定也是无效的。这些重大事项的依据是保留在法律那儿的。有哪些重要的事项呢，比如说：国家主权的事项（国家机构的产生和履职程序），能由行政法规来规定吗？不能。比如对公民人身自由的限制和剥夺，行政法规都不能代为规定。前文所述孙志刚案件。它背后所反应的法理就是：国务院的一个行政法规违背法律保留，最后被撤销了。

法律优先：法律优先的含义很广泛。在这里着重指出一点：就是行政机关所有的行政行为必须要有法律的明确授权，如果没有明确的法律授权，行政机关不得擅自行为。举例说明：仇和在昆明市委书记任上的时候对昆明市领导干部说“我们领导干部都要解放思想，思想要解放到什么程度呢，凡是法律没有禁止的事我们都能做”。这句话反映了仇和根本就没有法律优先的思维。他混淆了行政机关的行为与老百姓行为的界限，法律对行政机关而言，要求行政机关是“法不授权即禁止”，法律对老百姓而言遵循的是“法不禁止即许可”，这两者之间是有明显区别的，也即法律对行政机关的约束更为严格。

从以上论述得出：法律保留解决的是行政机关在法律有明确规定的时候行政行为不得违反法律的规定，法律优先解决的是在没有法律规定的情况之下，行政机关不得擅自行为。

（2）合理性思维

什么叫合理性呢？合理性思维是对行政行为更进一步的要求，行政行为的合法是最基本的要求，还要具备最基本的理性，符合公平正义的要求，或者说要符合社会主义法治理念的要求。合理性对于行政的要求有两个。

一是主观上的要求，也就是行政行为的作出要求动机要纯，目的要得当，否则就是滥用职权。

二是客观上要求符合比例原则。合理性思维对行政的要求客观上是要符合比例原则。比例原则有三个方面的含义，第一个必要性。就是说行政机关不到万不得已不得动用强制手段，第二个叫适当性。行政手段要适当，要在一定的尺度、一定的频度、一定的幅度内进行，行政行为不能太夸张不能太过分。

（3）正当程序思维

对于正当程序思维，我们需要理解一个问题。正当程序和法律程序是一样的吗？或者说正当程序在一个法律程序中应该具备什么要素？

关于程序正义在一个法律程序中到底有哪些具体的要求呢？中西方的学者都做过很多的讨论，可谓是仁者见仁，智者见智。本质上，程序正义的内容、标准、要素在不同的法制（治）发展的过程中都没有绝对统一的标准。因此提出一种普遍使用一切社会的最高的、绝对的程序正义的要求是不可能的。但是程序正义的意义就在于我们可以提出一种适用于所有现代文明社会的最低限度的程序正义的要求，那么现在看来这种要求包括，程序的中立性、程序的参与性和程序的公开性。现代社会的法律程序基本都采用了这样的公开透明的法律程序的设计。

我们要怎么样来对待一个法律程序呢？

我们要确立一个观念，我们的目标虽然是为了实体的公正，也就是為了结果的公正。但是我们要坚持程序优先，因为我们的实体目标只有通过公正的程序才能去接近，而不是到达。我们要学会在程序中去解决矛盾。

所以我们在程序观念上要确立一条，坚持程序优先，也就是在实践当中你处理什么问题，要通过程序来解决，不能靠经验，靠臆断，哪怕这个程序，这个结果不能保证百分之百的准确，但是你只能这么办，因为我们找不到更好的办法，只能由别的程序来纠正它。

我们的司法审判也是这样的，法院一审判张三有罪，能说张三有罪吗，不能，因为还有二审，我们国家实行的是二审终审制，二审终审判决张三有罪，你能说张三有罪吗？张三不一定真的有罪，只是在程序中张三被认定为有罪，在司法实践中还会有冤假错案。现行的法律要求法院对一个人的定罪，证明标准要求做到：事实清楚，证据确实充分，要形成完整的证据链，足以指控犯罪。刑事法律要求对于没有其它证据印证的言辞证据不予采信，要坚持疑罪从无，要求检察院要坚持存疑不起诉，我们要坚持非法证据的排除规则。一个冤假错案的发生足以摧毁人民对于法治的信仰。

（4）平等性的思维

现阶段的平等指的是：相对的平等、过程的平等、机会的均等。对行政机关而言的平等就是平等的对待行政相对人，不偏私。即：相同的情况相同的对待，不同的情况不同的对待，此处不同的对待一定要有一个正当的理由。关于“平等”案例，在司法实践中有影响力的案例有：四川大学法学院学生诉一餐馆案例，四川大学法学院学生诉讼中国人民银行招聘案。这些案例的审理在一定程度上推动了人们平等观念的确立。

四、结语

深刻理解行政法的价值有助于更好的确立法治思维。党员干部从理论上深入认识到行政机关的执法最终的落脚点是实现国家各项工作的法治化。法治思维是一种国家治理的理念，领导干部重视和运用法律规则和手段化解社会矛盾，才能带头使法治成为一种普遍的行为模式。endprint