国际工程联合体承包模式比较及联合体协议注意事项

王玫

摘 要 随着国际承包工程领域的发展，工程项目规模越来越大，越来越多的承包商出于满足项目要求、降低风险、提高竞争力等原因采用联合体模式投标并执行国际项目。本文主要介绍了几种常见的国际工程联合体承包模式和各自优缺点及确定选取何种联合体模式的考虑因素，并列举了项目执行阶段合同型联合体协议的主要注意事项。

关键词 公司型联合体 合同型联合体 合伙型联合体 联合体协议

一、前言

国际工程项目选用联合体模式的原因有多种，如东道国法律或业主要求外国承包商与当地公司组成联合体；项目要求承包商具有多方面的技能和资源，联合体可以弥补单一承包商某些方面的相对不足；业主需要联合体各方能承担连带责任，从而能够使用联合体各方或任意一方的资产来弥补其损失；很多大型项目的投标成本较高，承包商通过联合体形式分担投标成本；项目规模大，单一承包商无力承担过大的风险，联合体能够共同承担比他们各自能力所及更大的项目。

总体来说，当考虑是否与另一个企业组成联合体时，不管是就长期合作还是就某一特定项目合作，联合体是否可行最重要的就是每一个联合体成员都要对其他成员有所贡献。在进入新的国家市场之前，应尽早了解当地的招投标等相关法律要求，并尽早决定是否选用联合体。

二、联合体模式及各自优缺点

（一）公司型联合体

公司型联合体是指两个或两个以上的组织为了共同开展业务成立公司组成的联合体。双方通过共同出资建立一家新的公司，联合体成员拥有股份，根据股份比例分享收益、分担支出、承担风险，共同管理经营。这种联合体有自己的正式管理规则，如公司章程、股东协议等。该联合体可以是只为了某一个特定的项目（项目结束后就将解散公司），也可以是长期存续的。

公司型联合体的优点主要有：一是公司有独立法人实体，更易于与第三方交易和建立一个清晰的内部管理和雇佣架构；二是公司为有限责任，以公司的投资额为限；三是公司能以自身名义持有资产，并有更多的融资途径。

缺点主要有：一是受公司法律管辖；二是当地法律可能对外资控股比例有要求；三是治理方面灵活性更弱；四是终止公司或结业涉及更大的复杂性。

（二）合同型联合体

合同型联合体是指两个或两个以上的组织为了共同参与某个项目或者为了整合资源去实现某个共同目标，通过合同组建的联合体，双方的权利义务关系是通过合同设立的。各成员原有的法律地位不受影响，联合体对各成员的影响和管理只局限于该联合体的工作范围，尤其体现于利润的分配。这样的联合体通过合同建立，并通过合同规定每个成员的权利和责任。在合同型联合体中，除特殊情形外，联合体成员对外往往需要向业主承担连带责任。

公司型联合体的优点主要有：一是没有固定形式，不需要创建独立的法人实体，组建、管理以及解散这类联合体没有固定形式及费用；二是在很多情况下，由于合同型联合体的“税务透明”，因此联合体的税费可能较低，从而达到税费优化；三是通常各个联合体成员对其自己的资源和人员保持管理上的控制。

缺点主要有：一是和公司型联合体相比，由于合同型联合体没有成立新公司，所以在市场开发或者在和第三方接触时，没有一个像公司型联合体一样的一个实体；二是合同型联合体有时被认为缺少足够紧密的组织架构，不易建立一个清晰的内部管理和雇佣架构；三是合同型联合体在一些司法辖区可能被认定为合伙，并承担合伙的法律后果；四是合同型联合体成员往往可能承担无限连带责任（具体情况要视当地法律而定）；五是与公司型联合体相比，可能更难获得融资；六是不适合超过单个投标或项目的业务。

（三）合伙型联合体

合伙型联合体是指两个或者两个以上的组织为了共同开展业务由合同设立非公司形式的法人实体。合伙的法律构成在各个司法辖区各有不同，在某些司法辖区，合伙组成的实体拥有自己的法律人格（如同一个公司实体）。通常成员承担无限责任，但在某些司法辖区，有限责任合伙是可行的。

合同型联合体的多数优缺点适用于合伙型联合体（如灵活性、没有固定格式等），这具体取决于某个特定司法辖区有关合伙的法定框架。

三、联合体形式选择的考虑因素

第一，联合体的商业目标。如果投标或者实施一个项目建议采用合同型联合体；投标并实施一系列项目，建议采用公司型或合伙型联合体；建立长期合作，建议采用公司型或合伙型联合体。

第二，财务因素。考虑不同联合體类型对税费的影响，如在不同司法辖区，合同型联合体在之后的交易中不能抵扣增值税，但公司型可以抵扣。需要研究不同项目所在地的税法，来进行架构类型的选择。另外，还要考虑何种联合体结构下的利润回流更容易操作。

第三，限制责任。公司型联合体为有限责任，以公司的投资额为限；合同型联合体需要承担连带责任。合伙型联合体通常成员承担无限责任，但在某些司法辖区，有限责任合伙是可行的。

第四，联合体的国籍。判断成为一个“当地”实体是否有利或必要，如在当地注册的公司型联合体和某些司法辖区的合伙型联合体成为拥有当地国籍的法律实体，可享受当地利益，如政策、法律法规、税收方面的利益，但同时要遵守当地公司法的规定。另外，如果联合体放弃本国国籍，将无法获得本国的出口信用保险，如中信保出口信用保险。

第五，其他考虑因素。当地法律对联合体架构选择的影响很大；选择公司型联合体具有自己的雇佣结构，而合同型联合体在此方面更为灵活；公司型联合体更易于融资，且有限追索融资通常只适用于法人；公司型联合体在权益转让方面更容易操作。

总体来讲，在国际工程项目中，合同型联合体最为普遍，常用于项目投标和实施。一般在投标阶段签署简易的联合体协议，以满足投标要求。如果投标成功，则签署更充分的协议用于项目执行阶段。下面以执行阶段的合同型联合体协议为例，详细阐述有关注意事项。endprint

四、项目执行阶段合同型联合体协议注意事项

（一）项目牵头方

联合体牵头方是否有特定的权利及责任，可以代表联合体与业主及其他第三方进行谈判？一般而言，项目牵头方可以负责与业主的联系和沟通。但是对于谈判而言，更常见的方式是各方都有权参与谈判，并且谈判的条款必须获得联合体各方的一致同意，否则不能约束其他方。

联合体牵头方可否代表联合体所有成员执行和处理项目中的索赔？这取决于具体项目的安排，但是更常见的做法是其负责与业主的沟通和接口，包括负责组织联合体会议，负责向业主递交索赔等。赋予其完全的代表权处理涉及各方的索赔事宜的情形较少见。

牵头方对联合体其他成员要承担的责任和义务通常只局限于严重失职和故意违约。

（二）银行账户

联合体是否设立联合账户取决于具体项目的商业安排。大多数时候，业主不会愿意分别向联合体成员付款，而是要求将所有付款支付给一个账户，然后由联合体自行分配这部分款项。

如果设立，那么对于该账户的使用权处理方式上主要包括两种。第一种，由项目执行委员会（由联合体各方派代表共同成立）决定账户资金的分配和使用。第二种，由联合体牵头方决定账户资金的分配和使用。

（三）保函及母公司担保

保函的提供主要有以下三种方式：第一种方式各成员根据自己合同份额提供（费用自理）相应的保函、保证或者担保，推荐联合体选用此方式的，但一般情况下业主不同意采纳；第二种方式由联合体名义共同向业主开保函，然后联合体各方各自的银行向该开出保函的银行就各自部分提供反担保，并各自承担保函费用；第三种由牵头方的银行向业主提供保函，然后联合体其他方的银行向牵头方的银行就各自部分开出反担保。联合体各成员应分担任何其他成员为联合体提供保函或者担保而发生的费用。

如果对方参与联合体的公司为其子公司，或者仅是为了这个项目成立的某个项目公司，并且考虑到未来双方可能在联合体内部存在较大的相互索赔、追偿的可能性，则为了增强对方的资信可以考虑要求对方提供母公司担保。

（四）履约责任

如果联合体各方对变更或工作范围内的责任分配不能达成一致，联合体所有成员应该首先共同承担（一般而言是先按照预先设定的一个比例分担如各方的合同额），并且只能在项目竣工之后再开始争议解决程序，由争议解决程序确定最终的责任分配比例，避免干扰联合体期间的项目执行。

如果联合体的一方为避免另一方在主合同项下的违约，从而替另一方履行其在主合同项下的义务即行使介入权（Step-in），则虽然违约方在主合同项下没有遭到业主索赔但其仍然要向非违约方承担其在主合同项下的赔偿责任。

（五）索赔

如果联合体一方不履约或负责的区段引起其他成员的损失，则该成员应赔偿其他成员提起的索赔。但是，某些情况下，联合体协议也会约定排除联合体成员之间相互索赔的权利。这种情况可能会对联合体一方产生重大风险，因而需要特别注意。尤其是在联合体工作范围是上下游工作划分时，如一方完成设计、另一方完成施工，则承担施工工作一方在一个排除了相互索赔的联合体中将面临重大风险，即由于设计错误导致的施工费用无法进行索赔。

将联合体内部各成员之间的索赔放到项目竣工后可以避免因为联合体双方的争议而导致项目延误，但是如果完全不进行争议的处理又可能导致各方的现金流产生影响也有可能影响到双方的合作。目前较为常见的处理方式是，各方先按照一个预定的方式（往往是按照各方的参与比例）先行划分责任进行临时处理，此后再进行争议解决最终消除争议。

（六）僵局中的决策

联合体协议最常见的问题是“僵局”，即双方在某项事情上无法达成一致时产生的争议。争议解决程序仅仅适用于解决法律或者技术问题，但不适用于这种商业问题产生的僵局。僵局的持续很可能将造成联合体在主合同项下的违约，所以应约定某种项目执行阶段的快速争议解决机制，即使双方对争议问题无法达成一致也要在此机制下妥善履行主合同。有的联合体协议会约定僵局出现后提交项目执行委员会，但执行委员会也很可能无法达成一致。或者双方明确约定投票和管理控制权的份额，但份额小的一方一般很难同意該协定。从实践来看，聘请独立第三方专家出具决策意见是最好的选择。第三方专家因其独立性、中立性、专业性、权威性容易被双方所接受，且相比调解或仲裁等方式效率高、费用低。

五、结语

联合体作为国际工程承包的一种重要方式，既是适应工程项目向大型化、综合化发展的外部需要，也是企业借助合力实现自身发展目标的内在要求。承包商在通过联合体提高竞争优势、降低风险的同时，也要注意规避联合体模式选择、联合体协议签署和联合体内部管理等方面带来的新风险。

（作者单位为山东电力工程咨询院有限公司）endprint