预防性侵权责任和补偿性侵权责任的法经济学思考

2017-11-13 11:05李婧

暨南学报(哲学社会科学版) 2017年10期

关键词：责任法惩罚性人身

李婧

(中国社会科学院法学研究所，北京 100720)

预防性侵权责任和补偿性侵权责任的法经济学思考

李婧

(中国社会科学院法学研究所，北京 100720)

侵权法应通过相关制度设计创设一套能够为潜在侵害人和受害人提供充分激励、促使潜在侵害人和受害人采取最优注意水平和行为水平，从而避免事故发生的预防激励机制。预防性侵权责任和补偿性侵权责任作为我国《侵权责任法》规定的两类侵权责任承担方式，在预防损害方面有着不同的制度设计，发挥着不同的威慑效能，也存在着一定的立法不足。为了充分发挥有效预防的作用，应对预防性侵权责任的归责事由、归责原则及构成要件，补偿性侵权责任的过错及比较过错情形、人身损害赔偿项目及赔偿标准进行完善。

经济学评析; 预防性侵权责任; 补偿性侵权责任; 最优预防; 有效威慑

侵权法的经济本质是通过责任的运用，将那些高交易成本造成的外部性内部化。侵权法应通过相关制度设计创设一套能够为潜在的侵害人和受害人提供充分激励，促使潜在侵害人和受害人采取最优预防水平和行为水平，从而避免事故发生的预防激励机制，这正是侵权法在经济学意义上的预防功能所在。我国《侵权责任法》第1条明确将预防侵权行为作为立法目的之一，这就意味着侵权法的预防功能在我国立法中得到明确承认，从而使得我国成为大陆法系国家中首个在立法中明确规定了侵权法预防功能的国家。

《侵权责任法》第15条规定了八种侵权责任承担的具体方式。按照功能划分，这八种责任方式可以分为两类：第一类是预防性侵权责任，包含停止侵害、排除妨碍和消除危险，目的是排除正在进行或者即将发生的侵害。第二类是补偿性侵权责任，包括返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉，这一类责任针对的是已经造成的损害，目的在于使其回复至侵害发生之前的状态。下面按照侵权责任类型的不同区分，对侵权法在经济学上的预防威慑效能进行分析。

一、预防性侵权责任的立法评析和完善建议

(一)预防性侵权责任的立法体现

《侵权责任法》第15条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式，属于预防性侵权责任方式。所谓预防性侵权责任，是指要求潜在侵害人承担一定的责任以防止潜在受害人的合法权利免遭侵害或损害的继续扩大。适用预防性侵权责任的时间条件是在侵害尚未发生或侵害已经发生但尚未结束之时。预防性民事责任最早可追溯至罗马法上的“谨防未生损害之诉(CautioDamniInfecti)”制度，该制度允许潜在的受害人针对尚未现实化的损害采取预防措施。“它是一种在土地相邻关系中关于损害与赔偿的独特规则，且独立于过错，其根本目的在于试图在相邻关系法中建立一个独立于过错的责任体系。”此外，罗马法上还存在所有权之排除侵害诉(ActioNegatoria)，即所有人在他人侵害其所有权时排除行为人的妨害之诉。《侵权责任法》第21条进一步规定了预防性侵权责任的适用条件。《侵权责任法》第36条第2款规定了网络服务提供者的预防性侵权责任，第45条和第46条规定了缺陷产品的预防性侵权责任，分别属于第21条预防性侵权责任在网络服务领域和产品责任领域的具体体现，同样具有事前救济和预防损害的功能。

(二)预防性侵权责任的经济学评析

在法经济学领域，卡拉布雷西(Guido Calabresi)和梅拉米德(Douglas Melamed) 就权利保护问题提出了财产规则、责任规则的区分。当一种权益被财产规则保护时，除非权利人自愿转让，否则不得强制转让。他人要想获得该项权益，必须获得权利人的许可，以买方的身份向权利人(卖方)支付双方商定的价格，才能获得该项权益。而当一种权益被责任规则保护时，他人可以不经权利人的同意而对该项权益进行使用(侵害)，但必须向权利人支付法院规定的价款(损害赔偿金)。在侵权责任承担方式问题上，财产规则表现为当事人可以请求法院判令侵权行为人为或者不为一定的行为，以达到保护合法权益的目的，其对权利的保护具有财产权的属性。与财产规则相比，责任规则要求有损害的发生，才有救济的必要。因停止侵害、排除妨碍和消除危险均需要行为人为或不为一定的行为，所以属于具有财产规则性质的责任承担方式。

在适用财产规则权利救济方式之下，侵害人和受害人能否达成协议取决于受害人。基于受害人在交易过程中处于谈判优势并且是否能够达成协议具有不确定性，潜在侵害人为了避免损害发生就会采取有效的注意水平和行为水平，由此可以认定，预防性侵权责任对预防损害而言可以产生有效的威慑。而在适用责任规则的权利救济方式之下，因为损害赔偿金有赖于法院的评估，所以该项权利救济方式能否发挥有效的威慑，取决于法院能否准确评估损害以及评估成本。假如法院对损害的评估比较准确，那么就会威慑潜在侵害人采取有效的注意水平和行为水平；如果法院对损害予以低估，那么潜在侵害人对预防损害的注意水平和行为水平也会偏低，此时无法达到有效的威慑效果。

(三)预防性侵权责任的立法不足

预防性侵权责任的预防功能自不待言，然而，《侵权责任法》关于预防性侵权责任的规定因为存在一些立法不足，致使其在适用方面存在一定的不确定性，而使得预防功能的发挥受到一定程度的限制。

1．预防性侵权责任的归责事由不全

从《侵权责任法》第21条的规定来看，三种预防性侵权责任方式的适用范围仅限于“危及”情形，未能包含已经发生损害但可以防止损害扩大的情形，对于已经发生且正在实施的损害，无法适用第21条的规定。

2．预防性侵权责任的归责原则不明

归责原则是规范法律责任的立法政策，责任方式与归责原则密不可分，法院判决当事人承担民事责任，需要明确适用哪种责任方式和哪种归责原则。界定预防性侵权责任方式的适用，需要确定其归责原则，但《侵权责任法》却未直接规定停止侵害、排除妨碍、消除危险三种预防性侵权责任方式的归责原则。

3．预防性侵权责任的构成要件模糊

侵权责任的构成要件与归责原则紧密相连，归责原则决定构成要件，构成要件因归责原则的不同而不同。因《侵权责任法》对预防性侵权责任的归责原则没有界定，相应地在构成要件的规定方面也存在模糊性。

(四)预防性侵权责任的完善建议

1．扩大预防性侵权责任的适用至发生中的侵害

针对《侵权责任法》第21条所规定的“危及”未能包含已经发生且正在实施的损害的情形，建议通过司法解释的形式明确将《侵权责任法》第21条规定的归责事由扩大至已经发生且正在实施的侵害。

2．确立严格责任为预防性侵权责任的归责原则

事故按照发生几率和严重性是受当事人一方还是双方影响区分为单方事故和双方事故。在单方事故中，严格责任归责原则是可以发挥有效预防激励的责任标准，而在双方事故中，过错责任归责原则却是可以发挥有效预防激励的责任标准。因此，确定侵权责任方式的归责原则，单方事故应适用严格责任归责原则，双方事故应适用过错责任归责原则。停止侵害、排除妨碍和消除危险适用于侵害人单方预防的事故，因此，应确立严格责任为预防性侵权责任的归责原则。

3．明晰预防性侵权责任的“三要素”构成要件

归责原则决定侵权责任的构成要件，鉴于笔者认为预防性侵权责任应适用严格责任归责原则，所以其构成要件应采用“三要素说”，即“结果要件”、“行为要件”和“因果关系要件”。与传统损害赔偿责任不同，“结果要件”不是“损害”，而是“侵害或侵害危险”，“行为要件”是指造成“侵害或侵害危险”的“行为”，并不以违法为必要。“因果关系”是指“行为”与“侵害或侵害危险”之间存在因果关系。

二、补偿性侵权责任的立法评析和完善建议

(一)不同归责原则的立法评析及完善建议

1．不同归责原则的立法体现

《侵权责任法》确立了以过错责任为基本归责原则，以严格责任为例外归责原则的二元归责体系，其中，过错推定责任本质上仍以侵害人过错为归责根据，因此仍属于过错责任范畴。过错责任作为基本归责原则普遍适用于各种侵权行为。根据《侵权责任法》第6条第2款、第7条的规定，过错推定责任与严格责任的适用，取决于法律的特别规定。因此，凡是法律没有规定适用过错推定责任和严格责任的情况，原则上都应当适用过错责任。关于过错责任，除《侵权责任法》第6条、第7条的原则性规定之外，《侵权责任法》第36条、第37条以及第54条都是关于过错责任的特别规定。《侵权责任法》关于过错推定责任的规定体现为第38条、第58条、第75条、第81条、第85条、第88条、第90条、第91条。严格责任则体现为第32条、第34条、第35条、第41—43条、第48条、第55条、第59条、第65—68条、第69—77条、第78—80条、第82条、第86条以及第89条。

2．二元归责体系的经济学评析

首先，就过错责任而言，当行为人因过错侵害他人民事权益时，行为人需要承担侵权责任，这可以用著名的过错责任的汉德公式(The Negligence Formula of Judge Hand)来解释。汉德法官在美利坚合众国诉卡罗尔·托英公司案中将所有者责任用三种变量表示：(1)

=船只冲出泊位的几率；(2)

=如果冲出，其产生损害结果的严重性；(3)

=充分预防的负担。根据汉德法官的观点，如果充分预防的负担(

)小于损害的几率(

)乘以产生损害结果的严重性(L)，即

，那么所有者就是有过错的。也就是说，如果行为人采取预防的成本低于事故的预期损失时，行为人有义务采取预防措施，如果行为人没有采取预防措施而导致事故的发生，那么就可以认定行为人存在过错，需承担由此而造成的事故损失。在过错责任归责原则下，侵害人既不会采取低于合理水平的预防，也不会采取高于合理水平的预防，这是因为一旦其采取的预防低于合理水平，就会被认定存在过错而需承担相应的侵权责任，并且正是因为采取合理水平的预防即可以达到免除责任的目标，那么采取的预防一旦高于合理水平，反而会增加侵害人的成本。假设侵害人采取了合理预防，受害人就需自担损失，受害人也必然被引导着采取合理的预防。综上，过错责任归责原则对侵害人和受害人均能发挥有效的预防激励，因此，《侵权责任法》将过错责任归责原则确立为基本归责原则符合经济学原理。

在侵害人和受害人均能采取预防的情况下，损失应当由能以最低成本采取预防以避免事故发生的一方承担。所以对于适用过错责任归责原则的双方事故而言，当侵害人和受害人各自的预防成本均低于预期事故损失时，还需要将侵害人和受害人存在过错的程度进行对比分析，当侵害人的过错大于受害人的过错时，说明侵害人本来能够以较低的预防成本避免事故的发生，即其属于较低成本避免者，那么此时应由他承担损失。相反，如果受害人的过错大于侵害人的过错时，说明受害人本来能够以较低的成本避免事故的发生，即其属于较低成本避免者，那么此时他应当承担损失。正如波斯纳所指出：“许多事故是可以由受害人比加害人以更低的成本避免的，所以法律有必要建立一种受害人过错观念(Concept of Victim Fault),以给予潜在受害人适当的安全激励。”我国《侵权责任法》第26条和第27条就是关于比较过错责任的具体规定。

其次，就严格责任而言，不论侵害人是否存在过错，均要求侵害人承担侵权责任，主要是因为相较受害人而言，侵害人有预防此类侵权事故发生的优势，“能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人要负法律责任”。尤其是在发生几率和严重性仅受侵害人影响的单方事故中，严格责任因为不问过错而将责任施加于侵害人一方，所以对侵害人可以发挥最优的预防激励。侵害人为了避免损害发生，不仅会作预防投入，而且会对行为量和行为的效用水平作最佳考量。基于严格责任在侵害人采取预防措施的单方事故中可以发挥最优预防激励的经济学原理，确定适用严格责任的侵权类型，关键在于审查其是否具有明显的侵害人一方预防即可避免事故发生的单方预防性。一般认为，《侵权责任法》规定的适用严格责任的主要侵权类型，均具有侵害人一方预防即可避免事故发生的单方预防性。比如第41—43条规定的产品责任，传统的观点一直认为产品责任属于由生产商单方采取预防的事故，生产商可以通过在产品设计和生产环节采取注意并有效地向使用者传递产品存在的任何特定危险信息以避免产品事故的发生，所以生产者责任属于典型的严格责任。

但是，假如当某类具有明显单方预防性的侵权行为存在双方预防的可能时，因严格责任对受害人无法发挥激励，结果就是，可能丧失了受害人能以优势地位避免事故损害的可能。因此，对于一项特定侵权行为，因其具有明显的单方预防性而适用严格责任时，如果在存在双方预防可能的情况下受害人却没有采取合理预防而致存在过错时，就应适用具有比较过错抗辩的严格责任归责原则。《侵权责任法》第70条、第71条、第72条、第73条和第76条规定的高度危险物侵权，明显属于侵害人具有单方预防优势的侵权行为，因此原则上适用严格责任，但是当受害人存在过错即受害人的预防水平对事故几率和严重性发生影响时，则适用比较过错抗辩，免除或减轻侵害人的责任。第48条、第66条以及第78条，亦是严格责任下适用比较过错抗辩的重要情形。

3．归责体系存在的立法不足

第一，过错责任未能区分故意侵权和过失侵权。过错因程度不同可以区分为故意和过失。故意是指侵害人明知自己的行为会产生损害后果，却仍然实施侵害行为，希望或者放任损害后果的发生；过失是指侵害人对自己行为可能造成损害的后果应当预见而没有预见，或虽然预见却轻信能够避免，以致产生了损害后果。在过失侵权案件中，过错责任归责原则对侵害人和受害人均能发挥有效的预防激励，谁是成本较低的事故避免者取决于二者预防成本的比较，而在故意侵权案件中，侵害人避免侵权的成本明显要比受害人的成本低——即在事实上对侵害人是负成本而对受害人是正成本，受害人不可能是成本较低的避免者。换言之，受害人的最佳注意程度永远是零。因此，除非侵害人和受害人对侵权的发生都是故意形态，否则侵害人故意侵权排除比较过错的适用。从这个意义上分析，故意侵权和过失侵权具有不同的预防功能，这种差异性对于侵权法律制度的设计具有重要意义。但是，我国《侵权责任法》在规定过错责任时却未能区分故意侵权和过失侵权，不仅在总则部分没有规定，而且除了第47条规定的可以请求惩罚性赔偿的侵权可以认定为故意侵权外，该法通篇提及的故意和过失仅指受害人故意和受害人过失，这一缺陷在一定程度上埋没了故意在《侵权责任法》中的独特价值。

第二，严格责任适用比较过错的规定存在缺漏。《侵权责任法》第26条和第27条规定了比较过错的两种情形，这两个条文被放入第三章“不承担责任和减轻责任的情形”，意味着比较过错在侵权责任法领域是一项普遍适用的规则，不区分过错责任和严格责任。但是，《侵权责任法》第48条、第66条、第70条、第71 条、第72条、第73条、第76条以及第78条，又特别规定了比较过错适用于严格责任领域的有关情形。根据上述特别规定，严格责任适用比较过错的情形可以分为两种：一是《侵权责任法》对实行比较过错作出特别规定而据此适用的情形：包含《侵权责任法》第70条、第71条、第72条、第73条和第78条的规定；二是《侵权责任法》明确指引依照其他法律的特别规定实行比较过错的情形。依据《侵权责任法》第48条的指引，可以适用《道路交通安全法》第76条的规定。依据第66条的指引，可以适用《水污染防治法》第85条第3款的规定。

那么，对于那些没有特别规定适用比较过错的严格责任侵权类型，是否可以依据第26条或者第27条的规定适用比较过错规则，这一问题尚存争议。有观点认为，第26条和第27条没有对适用比较过错的条件作出限制，应理解为同样适用于严格责任的特殊侵权行为。有观点认为，第26条条文使用了“也”字，可知适用比较过错的要件为：侵害人对损害的发生有过错，受害人对损害的发生也有过错，方能减轻侵害人的责任。还有观点认为，在规定严格责任适用比较过错的同一章其他条文中，如果没有明文规定可以因受害人的故意或过失而免除或减轻侵权人的赔偿责任，则应当理解为不准适用比较过错。

4．归责体系的完善建议

第一，过错责任区分故意侵权和过失侵权。区分故意侵权和过失侵权的经济学意义在于确保《侵权责任法》可以充分发挥有效预防的作用。故意侵权和过失侵权在预防方面发挥着不同的效能，必然要求制定不同的侵权法律制度与之相适应。故意在侵权成立、精神损害赔偿、惩罚性赔偿、补偿性赔偿，以及侵权预防等方面具有独特而不可替代的重要意义。因此，除了在《侵权责任法》总则部分明确规定过错责任包含故意侵权和过失侵权两种形态之外，还应在故意侵权责任的构成标准方面予以放宽，损害赔偿范围方面予以加重，从而可以达到侵权法律制度对故意侵权的有效威慑。

第二，严格责任完善比较过错适用规则。严格责任在适用比较过错方面的缺漏主要有两个方面：一是处于同一章的某类侵权行为，有的条文明确规定了比较过错的适用情形，有的却没有规定，没有规定的，可否依据《侵权责任法》第26条和第27条的规定适用比较过错；二是处于同一章中某类特殊侵权行为均未规定比较过错的适用情形，可否依据《侵权责任法》第26条和第27条的规定适用比较过错。笔者认为，根据《侵权责任法》第7条的规定，严格责任的适用，取决于法律的特别规定，那么严格责任下比较过错的适用，也应取决于法律的特别规定。所以，对于第一个问题，同一章中的侵权行为，没有规定比较过错适用情形的，则不能适用《侵权责任法》第26条和第27条的规定。对于第二个问题，笔者认为，应考虑对一些严格责任下的特殊侵权行为增加比较过错适用情形的规定，比如《侵权责任法》第五章规定的产品责任是一种典型的严格责任，但是该章通篇没有关于比较过错的规定。作为规范产品责任的特别法《产品质量法》，尽管第41条规定了生产者的免责情形，但其中也没有因受害人过错造成损害而减轻或免除责任的规定。基于经济学预防激励的原理考量产品责任，必然要求生产商对其在产品设计和生产方面存在的缺陷承担严格责任。但是，对于使用者未尽到合理注意而错误使用产品所致的事故，如果一味地适用严格责任要求生产商承担损失的话，就会促使生产商基于风险分散的目的而为每一个使用者投保，那么，为了补偿投保的成本，生产商就会增加产品的价格，最终的结果就是所有的使用者都要支付较高的价格，而不仅仅是那些错误使用产品的人。当发生这种情况时，无法实现社会成本的最小化，因此是违反效率标准的。所以，就有必要为上述生产商的严格责任增加一项因使用者未尽到合理注意而错误使用产品可以免除或减轻责任的抗辩。

(二)侵权损害赔偿的立法评析和完善建议

1．侵权损害赔偿的立法体现

《侵权责任法》关于损害赔偿的规定体现在第16条、第17条、第19条、第20条、第22条和第47条。其中，第16条和第17条规定了人身损害赔偿规则，第19条和第20条规定了财产损害赔偿规则，第22条是关于精神损害赔偿的规定，第47条是关于惩罚性损害赔偿的规定。

2．侵权损害赔偿的经济学评析

“损害赔偿数额的多少决定了侵权人或者受害人没有履行预防义务造成的外部性的内部化程度。”唯有确定适当的损害赔偿数额，才能对侵害人和受害人发挥最优预防的激励。这是因为，如果赔偿数额确定得较低，侵害人给他人带来的外部性无法实现完全内部化，侵害人则不会被激励着采取最优的预防，这样就会导致事故的频发。反之，如果赔偿数额确定得较高，虽然侵害人给他人带来的外部性可以完全内部化，但是侵害人为了避免承担高于社会成本的赔偿数额，就会投入过高的预防成本，从而造成社会资源的浪费，并且对受害人而言，因其无论如何行为都会得到较高水平的赔偿数额，从而不会被激励着采取任何预防，其行为的外部性无法实现内部化。

以侵害对象是否可替代为标准，可以将损害区分为可替代损害和不可替代损害，前者如财产损害，可以在市场上找到替代品，利用替代品的市场价值就可以确定损害赔偿数额，这种确定方法在经济学上被理解为无差异完全赔偿标准，正如考特和尤伦所论述的，“当受害人对于受到伤害并得到赔偿金，和未受到伤害但也得不到赔偿金没有区别时，补偿是完美的”。《侵权责任法》第19条也作了类似规定。

不可替代损害主要指人身损害，人身损害因为不存在一个可供参考的市场替代品，其赔偿标准往往是不完全的。我国《侵权责任法》第16条规定的人身损害赔偿标准亦是如此。该条规定的伤残赔偿金和死亡赔偿金并不是对受害人身体价值和生命价值的赔偿，身体和生命本应是无价的，人身损害无法获得完全的赔偿。因此，对人身损害而言，应将重点放在预防损害的发生上。“损害的预防总是优于损害的赔偿”，强调人身损害的预防功能，为人们采取最优预防水平提供有效激励，确保损害的少发生或不发生，才是人身损害赔偿规则的最优设计。

依据经济学的效用理论，任何事物对个人而言都会产生效用。虽然人的身体和生命是无价的，但是对于个人而言，其所带来的效用却是可以衡量的。所以，对于人身遭受的损害，可以使用金钱弥补效用的方式进行补偿。现行的人身损害赔偿标准，是按照人身体某个部分或者人的生命能挣多少钱来计算的，但是身体、生命的价值与身体、生命能挣多少钱并非一回事。正是因为人身损害赔偿标准的不完全性，侵害行为的负外部性没有实现完全内部化。所以，对于人身损害，应引入精神赔偿，对于严重侵权行为，还应考虑增加惩罚性赔偿，以此增加侵害人成本，推动侵害人采取较高的预防水平。从这个意义上来说，我国《侵权责任法》第22条在立法层面上，一改过去将精神损害赔偿作为人身权益被侵害的附带性项目，明确将其确立为人身损害赔偿体系中的一项独立项目，第47条又明确规定了惩罚性损害赔偿，均属于侵权立法上的重要进步。

3．侵权损害赔偿的立法不足

如前所述，《侵权责任法》对财产损害赔偿的规定符合无差异完全赔偿标准，所以在立法方面不存在经济学意义上的瑕疵和缺陷，但是对于人身损害赔偿而言，却因为赔偿项目的不完备和赔偿标准的不明确造成对侵权预防的激励不足。

第一，人身损害赔偿项目不完备。根据《侵权责任法》第16条和第22条的规定，一般人身损害赔偿项目包含财产性损害赔偿项目和非财产性损害赔偿项目。第47条规定了惩罚性损害赔偿项目。但是存在的问题是，第22条虽然将精神损害赔偿规定为人身损害赔偿体系中的一项独立项目，但是在适用范围的规定方面却存在两点不足：其一，将赔偿范围限定为“严重精神损害”，无法发挥权利创设功能，独立地位受到削弱；其二，被侵权人死亡情形下近亲属的精神损害赔偿问题没有涉及。第47条虽然规定了惩罚性损害赔偿金，但却仅限于缺陷产品致人死亡或健康严重损害的情形。

第二，人身损害赔偿标准不明确。关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算标准，虽然有观点认为《侵权责任法》第16条的规定意味着《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的具体计算标准已经被废止，但是在废止旧规定的同时，《侵权责任法》却没有给出新的计算标准。尤其对于死亡赔偿金而言，基于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第4条的规定，司法实践中很多法院仍然以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定作为计算死亡赔偿金的标准，这就使得死亡赔偿金的计算标准又回到《侵权责任法》颁布前的状态，从而造成《侵权责任法》关于死亡赔偿金的规定缺乏实际意义。就精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿而言，虽然作出了相关规定，但却过于简略，没有对具体赔偿方法和计算标准作出规定。

4．侵权损害赔偿的完善建议

第一，进一步完善人身损害赔偿项目。首先，关于精神损害赔偿，一方面，不应囿于“严重精神损害”。正如有的学者所称：“人既是一个物质性的存在，也是一个精神性的存在；人既有物质性的需求，也有精神性的需求。对于人的内涵中的精神性的方面，民法典必须予以认可，并且通过一系列的制度对其进行保护，而不是仅仅限于‘物质’的层面。”再者，从强调预防的经济学视角分析，《侵权责任法》应在引导行为人如何对待侵权问题上发挥功能，实现从传统意义上注重权利保护的裁判规范向现代意义上注重权利创设的行为规范转变。因此，即使造成的精神损害程度较轻，为了达到确认权利存在的目的，也不应囿于“严重性”。另一方面，应规定致人死亡情形下被侵权人近亲属的精神损害赔偿问题。《侵权责任法》第22条对于致人死亡情形下近亲属遭受的精神痛苦，可否请求精神损害赔偿没有规定。被侵权人死亡除了给近亲属带来财产损失和扶养利益、继承利益损失之外，还会给近亲属带来精神痛苦。《侵权责任法》第16条仅规定了致人死亡的赔偿项目，没有对死亡赔偿项目的请求权人作出规定。根据《侵权责任法》第18条第1款前半部分的规定，应认为所确立的侵权死亡赔偿的请求权主体为近亲属。综上，建议将《侵权责任法》第22条修改为：侵害他人人身权益，造成他人精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。造成被侵权人死亡的，其近亲属可以请求精神损害赔偿。

其次，关于惩罚性损害赔偿，一方面，应扩大惩罚性赔偿在人身损害中的适用范围。现代侵权法应该以积极预防的理念替代事后救济的传统思维，鉴于人身损害赔偿难以获得完全赔偿，在传统赔偿项目之外，应将惩罚性赔偿的适用范围扩大为一般适用，只有这样，潜在侵权人才会考虑惩罚性赔偿增加的违法成本问题，从而从源头上预防侵权行为的发生。当然，惩罚性赔偿不能盲目扩张适用至所有的人身侵权行为，应主要针对造成严重后果的故意侵权行为。由此，建议在《侵权责任法》中对惩罚性赔偿作出如下规定：“故意侵犯他人人身权益，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人或其近亲属可以请求惩罚性赔偿。”另一方面，对惩罚性损害赔偿金应增加适当限制。惩罚性损害赔偿金确定得是否合理，关系着这一制度的预防功能能否实现。如果惩罚性损害赔偿金被确定得过低，则对侵害人难以发挥威慑效能，制度价值也难以实现；如果惩罚性损害赔偿金被确定得过高，侵害人就会被引导着投入过高的预防成本，从而使得事故总成本难以实现最小化，而对受害人一方而言，则易引发道德风险，反而无益于侵权行为的预防和遏制。

第二，进一步完善人身损害赔偿标准。首先，关于残疾赔偿金的计算标准，有“所得丧失说”、“生活来源丧失说”和“劳动能力丧失说”。笔者认为，在《侵权责任法》制定之后，对于残疾赔偿金的计算标准，可以综合“所得损失说”和“劳动能力丧失说”优势，引入“未来预期损失说”。从经济学视角分析，“赔偿的目的是使受害人处于假设损害并未发生时所处的经济地位。”劳动能力丧失损害的是“赚钱能力”，它与因人身损害而降低的未来预期收入潜力有关，因此，“所得丧失说”与“劳动能力丧失说”，仅为法律观点之不同。在实际计算损害赔偿额时，采用劳动能力丧失说者，亦常以被害人受伤前实际所得为计算损害额之评价资料，而采用所得丧失说者，对于被害人为幼儿无现实所得者，亦承认被害人于成年后，仍有所得丧失之损害。“所得损失说”的不合理之处在于无法涵盖未成年人、待业者以及实际收入未减少者的损害赔偿问题，为了弥补这一缺憾，建议采用“未来预期损失说”，即比较受害人未来可能获得的实际收入与若其没有受到损害的现实收入或未来预期收入，两者的差额就是应予赔偿的数额，并且，对于受害人未来预期收入损失应由其本人提供证据予以证明。此外，现实中还存在虽然未造成残疾但丧失劳动能力的情况，《侵权责任法》第16条规定的残疾赔偿金难以涵盖此种情况，所以建议在以后制定司法解释时考虑将此种情况纳入赔偿范围之内。

其次，关于死亡赔偿金的计算标准，有死者“生命价值”赔偿说、近亲属“逸失利益”赔偿说和一定物质生活水平维持说。笔者认为，确定死亡赔偿金的性质，首先要确定致人死亡侵权行为侵害的对象及内容，即谁会因致人死亡侵权行为受到损害，具体受到哪些损害。一方面，致人死亡侵权行为首当其冲所侵害的是被侵权人的生命权，死者因生命丧失而遭受的损害应该得到赔偿，根据死者“生命价值”赔偿说的观点，这种损害体现为死者未来的预期收入。另一方面，被侵权人的近亲属与被侵权人往往具有情感上的依赖和经济上的牵连，被侵权人死亡会给近亲属带来一系列损害，张新宝教授将此种损害归纳为三类：一是死亡前后可能发生的相关财产损失，这部分损失体现在《侵权责任法》第16条的前半部分；二是死亡会导致近亲属可能利益的损失，又称“逸失利益”，该类损失不限于扶养利益，也不限于未来可以继承的遗产；三是死者近亲属会出现精神痛苦，这部分损害笔者认为应在《侵权责任法》第22条中予以增加。由此，近亲属遭受的第一类损害和第三类损害在我国侵权责任制度中均有体现，那么被侵权人遭受的生命权损害和近亲属遭受的可能利益损害则应与《侵权责任法》第16条规定的死亡赔偿金相对应。被侵权人遭受的生命权侵害体现为死者未来的预期收入，近亲属的抚养利益和继承利益也源于死者未来的预期收入，所以，笔者赞同以死者未来预期收入为标准计算死亡赔偿金。

第三，关于精神损害赔偿金的确定，《侵权责任法》没有涉及，现行司法解释及地方性法律文件规定的标准不一，司法主导的精神损害赔偿，由法官确定精神损害抚慰金实际上依据了“没有标准的标准”——法官的自由裁量权。因此，进一步规范精神损害赔偿标准，成为《侵权责任法》司法解释面临的一项重要任务。鉴于精神损害赔偿涉及的人身损害类型繁杂，规定统一的标准难以确保个案公正，因此，笔者赞同按照地域经济发展水平确定一般限额，将其分成低、中、高三类不同档次，然后在相应的档次内衡量侵权人过错程度、侵害具体情节、侵权行为后果、侵权人获利情况以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，最后确定精神损害赔偿金的具体数额。

第四，关于惩罚性损害赔偿金的确定，因惩罚性损害赔偿制度是在英美法系中孕育和发展起来的，其确定惩罚性损害赔偿金的方式值得借鉴。在英美法系国家一般采取两种方式：一种是比例性原则，即惩罚性损害赔偿金与补偿性损害赔偿金保持某种合理的比例关系；另一种是对惩罚性损害赔偿金的最高数额作出限制。因为并非所有的侵权行为都会被追偿，那么侵权行为的预期损害赔偿金总会小于预期损失金额。而只有当预期损害赔偿金等于预期损失金额时，才可以发挥对侵权行为的最优威慑。基于此，笔者认为确定惩罚性损害赔偿金，选择比例性原则更为合理，即以补偿性损害赔偿金为基数，将惩罚性损害赔偿金限制在补偿性损害赔偿金的一定比例范围之内。

依据经济学理论，理性人基于逐利之目的，会对外界的激励作出反应，并经过成本收益分析的算计之后，采取行动以追求自身利益的最大化。对预防性侵权责任和补偿性侵权责任进行法经济学思考，正是基于将侵害人和受害人视为“理性人”之假设，通过不同的侵权责任制度设计，以求为侵害人和受害人采取最优的注意水平和最优的行为水平提供充分激励，从而达到避免侵权事故发生的社会最优状态。

2017-03-10

李

婧

(1980—)，女，山东梁山人，中国社会科学院法学研究所和中国应用法学研究所联合培养博士后研究人员，国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员，经济学博士，主要从事民商法研究。

国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果。

1000-5072(2017)10-0050-08

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王治国

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