“越走越远”的房产委托公证

摘 要：随着我国经济的快速发展，尤其是房地产企业的日渐繁荣，公证机构办理的房产“委托”公证越来越多。可与委托行为本质相比，房产委托公证却越走越远，偏离了委托这一法律行为的实质，更多的是在以委托的形式行担保之实。

关键词：房产委托；担保；法律效力；交易平台

中图分类号：D926.6；D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）29-0136-02

作者简介：吴鹏超（1991-），男，浙江建德人，本科，学士学位，任职于江苏省苏州市苏城公证处，研究方向：法学。

一、委托的实质

委托是指基于委托人的授权行为而使代理人（受托人）拥有一定的代理权，并由代理人在被授权范围内以委托人的名义与第三人实施的、法律效果直接归属于委托人的行为。委托行為是一种单方法律行为，即只要委托人作出授权的意思表示，受托人就享有了代理权。如果受托人不愿意接受代理权，可以辞去委托（即放弃代理权）。同时，正因为委托授权是一种单方法律行为，在授权之后，委托人也可以随时撤回其授权。法律这样规定，主要是为了保护委托人的合法利益，因为委托代理具有人身信任的性质，代理权的行使直接涉及委托人的切身利益，因此，法律有必要赋予委托人单方面授权及撤销代理权的权利。不难看出委托行为的核心在于“权责分离”，受托人行使权利，委托人承担后果和责任。但也正是因为委托行为的“权责分离”，被一些人用于房产交易和融资担保领域，导致委托行为偏离本质。

房产委托公证书的产生是源于公众或者房产交易部门对受托人出具的委托书真实性无从判断，为此要求受托人出具经公证程序的委托书，由委托人到公证机构，对委托人的委托行为进行公证。

在正常的房产交易过程中，房产委托公证主要被应用于以下情形。第一种委托人（卖房者）给房产中介出具委托公证书，由房产中介持委托公证书寻找购房者，并持卖房者的委托公证书代理与购房者签订购房合同、办理房产过户手续等行为。

二、以“委托之名行担保之实”的房产出售委托

随着房地产市场的繁荣，公证机构的房产委托公证占据公证业务的半壁江山。然而公证处在办理房产委托公证的实践中，往往会遇到这样的情况，公证员问当事人一些问题时，当事人基本不说话，或者简单的回答几句，更多的时候是让公证员问受托人或者带他们来办理公证的人；更有当事人回答是来卖房的，压根就不知道是来办理委托公证的事实；还有些当事人连来公证处干什么都不知道，要听旁边的受托人解释一番之后才大致明白。在这样情况下当事人所提供的委托书内容竭尽的涵盖了贷款结清手续，签订买卖合同，办理网签或网签撤销相关手续，产权变更登记手续，缴纳相关税费，办理交易资金托管手续，领取托管资金，代为查询房屋的相关档案信息等一系列与房产交易相关的手续。从受托人的角度委托书作用是保障其自身可以代收房款，这样的委托公证实际上就是以“委托之名行担保之实”。

以“委托之名行担保之实”的房产委托“越走越远”的理由如下：第一，当事人的意思表示不真实。很多情况下，委托人的真实意思并不表现在委托书内容上，并非真的要出售房产，而是因为委托人想向受托人借钱或者因债务迫于受托人的压力不得不办理这样的委托公证，而受托人通过委托人的委托授权来确保受托人全面掌控房产，达到担保债权的目的，所以委托书的内容、期限都是宽泛的，往往在这样的情况下，委托人的意思表示是不自由的，委托书所呈现的内容并不是委托人真实的意思表示。第二，当事人并不是基于信任关系而授权的。从委托的本质而言，代理的内部关系是具有非常强的人身信任关系，比如委托人基于代理人的专业、特长，以及和代理人的亲戚关系等，才会授权给受托人。而在办理上述房产委托公证中，当公证员问其为什么要委托受托人时，有相当一部分当事人会回答，我不知道。更有甚者会回答，我不知道受托人是谁（债权人担心自己代理行为的法律效果而找了其信任的人来做受托人）。而在办理上述房产委托公证时，表面上当事人确实是同意将自己的房产全权委托给受托人处理，而实际上当事人在委托的背后却另有苦衷，笔者认为公证员在办理上述公证时不仅要审查公证事项的合法性，而且必要时也要对其合理性进行相关审查，防止委托人和受托人之间权利义务失衡，以致最后委托人房产被出售之后，委托人来公证机构闹事说当初并不知道这项公证事项的法律意义和法律后果；更重要的是公证的职能是预防纠纷，减少诉讼，不能毫无原则的迁就当事人，以求证源充裕，而损害了公证的公信力。俗话说的好，不忘初心，方得始终，对于办理越走越远的房产委托公证亦是如此。

以“委托之名”行担保之实的委托实质是委托人向受托人借钱或者与受托人之间有其他的债务存在，在受托人向委托人出借之前或债务履行期届满前，受托人要求委托人来公证处办理委托书公证授权受托人有权出售委托人的房产，如果在债务履行期届满后委托人未能或者不能还清借款，受托人就可以凭借公证的委托书将委托人的房产过户至第三人名下，以担保债权的实现。

三、凭房产委托公证书进行房产过户的法律效力

在债务人无法如期偿还债务之时，债权人持委托公证书将债务人的房产过户交易给第三人，以实现债权，对于该行为是否合法有效存有争议。一部分学者认为是无效的法律行为，原因基本如下，以“委托之名行担保之实”其实质是一种还款保证方式。而目前我国法律规定的担保方式有“物保”的抵押、质押、留置；“人保”的保证；以上几种担保方式都是我国法定的担保方式，而房产委托显然不属于上述担保方式中的任何一种。而且《物权法》第186条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，我国法律上是明确规定流质条款是无效的。在债务履行期届满后，债权人持委托公证书将债务人的房产直接进行交易本质就是流质。另一部分学者认为是有效的法律行为，委托人经过公证将出售房产行为授权给受托人，受托人当然有权出售委托人的房产，而且整个行为的法律后果是有委托人来承担。endprint

笔者认为，债权人持委托公证书将债务人的房产过户至第三人名下，实现债权的过程包含着两个民事行为。第一，委托人去公证处办理房产出售委托公证。第二，债务到期时债务人无法如约偿还借款本金及利息的情况下，债权人持委托公证书处分债务人房产的行为应当属于可撤销的民事法律行为。

委托公证是整个行为的前提。上述已经阐述过，委托行为是一种单方法律行为，即只要委托人作出授权的意思表示，受托人就享有了代理权。而房产委托公证，公证处不仅要审查受托人的婚姻状况、房产状况、而且要对当事人的真实意思表示进行审查。在房产出售委托公证办理时委托人对公证员真实的表达办理房产委托公证的意愿及知晓委托的法律后果，公证员无合理的理由进行拒绝受理。当事人的意思表示是自由的，且委托的事项并不违法，在此情况下，应当尊重其作为民事主体的意思自治行为。

债务到期债务人无法如约偿还借款本金及利息的情况下，债权人持委托公证书处分债务人房产是整个行为的核心，笔者认为这是一个可撤销的法律行为。第一，虽然房产委托公证的实质是“以委托之名行担保之实”，但是其完全符合委托人设立委托关系，受托人行使代理权的行为，说到底其与设立担保物权又并无关系。我国《物权法》以及《担保法》相关规定，流质条款属于在担保合同中约定债务到期时转移担保物所有权的禁止性条款，既然上述行为不属于设立担保物权，当然是否存在流质条款就无从谈起。第二，债权人持委托公证书处分债务人房产是为了实现自己的债权，但此时的债务人往往存在多笔债务。如果此委托出售的房产并无抵押的情况下（无优先受偿人），债权人持委托公证书将债务人的房产过户交易予第三人名下，实现的只是债权人的一个债权。此种情况很能会损害到其他债权人的合法权益，有可能是恶意清偿，因为虽是受托人进行的法律行为但有委托公证书其法律后果直接归属于委托人。《合同法》第七十四条规定“因債务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”虽然受托人将房产过户的行为并不属于债务人放弃到期债务或者无偿转让财产的行为，也不属于以不合理的低价转让财产的行为，但设立撤销权的目的是为了保全债权人对债务的履行能力。根据债权的平等性原则，除了依法享有法定优先权外（拥有担保物权），一般债权在清偿顺位上均属于同一顺位，当债务人的财产不足以清偿全部债务的，一般债权应当平等受偿，故笔者认为债务人的其他债权人对债务人恶意的个别清偿行为享有撤销权。

四、房产委托公证的风险

委托公证书作为还款保证方式，对于债权人或者债务人来说，都存在着巨大的风险。首先对债务人而言面临的最大的风险就是，受托人在债务履行期届满前就持公证的委托书将债务人的房产出售，这样债务人即使有能力对该债务进行清偿，也有可能丧失房产；第二，受托人在处理委托人的房产时拥有宽泛的代理权可能将债务人的房产以明显低于市场价进行交易，损害债务人的权益。

对于债权人来说这样的还款保证方式的风险并不亚于债务人。第一，撇开此种行为的法律效力如何不谈，就算债权人凭借着委托公证书将债务人的房产过户到了第三人名下，那么所得到的房款应该交给债务人而不是直接由债权人直接拿来抵债，原因是委托的法律效果应该归属于委托人，《合同法》第四百零四条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，因此，债权人作为受托人，负有向委托人支付财产的义务，在债权人与债务人就交易后的卖房款归属没有约定之时，依据上述法律规定，债权人应当将该卖房款交予给债务人。第二，委托行为是一种单方法律行为，在授权之后，委托人也可以随时撤回其授权。法律赋予委托人单方面授权与及撤销代理权的权利。假设债务人在收到债权人给付的借款后，立即向债权人发出撤销委托书的通知，而债权人又没有与债务人约定其他担保方式，明显将对债权人实现债权不利。第三，不妨回归法条，《民法通则》第69条规定了委托代理的终止事由除了上述提到的几点外还有代理人死亡，代理人丧失民事行为能力，都将最后影响到房产过户及债权的实现。

追求利益最大化是经济生活的基本原则，但是在民间借贷活动日益频繁的今天，要在越走越远的房产委托公证中充分发挥预防纠纷、防止诉讼的职能，公证机构在办理房产委托公证时应做到审慎的专家义务，为民间借贷保驾护航，真正成为民事活动的信用平台、安全交易平台。

[ 参 考 文 献 ]

[1]卜亚楠.论债权人撤销权制度[J].淮北职业技术学院学报，2007（6）.

[2]韩世远.债权人撤销权研究[J].比较法研究，2004（3）.endprint