刑事禁止令的法律性质及其执行问题研究

孟 晟

湖北鸣伸律师事务所，湖北 黄石 435000

刑事禁止令的法律性质及其执行问题研究

孟 晟

湖北鸣伸律师事务所，湖北 黄石 435000

刑事禁止令制度自2011年5月施行以来，全国各地法院对符合条件的管制犯和缓刑犯不同程度的适用了禁止令，但经过五年多的司法实践，刑事禁止令制度也暴露出了诸如法律性质不明确、适用情况不统一、法律规定不具体、执行情况不理想、执行缺乏监督和惩罚机制等问题。本文通过分析刑事禁止令与其他相类似制度的区别和差异来说明刑事禁止令的法律性质，并结合司法实践中暴露的具体问题，对该制度执行情况进行研究。

刑罚；禁止令；性质；执行制度；完善

一、刑事禁止令的法律性质

(一)刑事禁止令与前科制度

前科制度在我国的刑法中没有明确规定，但《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”该规定在刑法层面上确立了犯罪记录报告制度或者前科报告制度。犯罪记录报告制度或前科报告制度仅仅是前科制度的组成部分，与前科制度构成种属关系，因此，不能以前科报告制度被《刑法》予以确立就认为前科制度被刑法法定化。值得注意的是，前科制度只是没有被刑法法定化，在其他法律法规中对前科制度均有不同的体现：《法官法》、《检察官法》以及《律师法》均规定对具有犯罪前科的人限制担任法官、检察官，对具有犯罪前科的人(过失犯罪除外)限制担任律师职务。正是因为法律上对前科制度规定不明确，导致理论上对前科制度的探讨学说林立，不一而足。主要的观点有：第一，前科是因违反法纪而受到各种处分的事实；第二，前科是因犯罪而受到刑罚处罚，并足以构成累犯的事实；第三，前科是因犯罪而受到有期徒刑以上刑罚，且以执行完毕的事实，在又犯新罪时即成为前科。①还有的学者认为，所谓前科，是指由于法院因行为人实施犯罪而对其判处刑罚，且刑罚已经执行完毕或被赦免后在一定期间内的一种法律状态。②相比之下，刑事禁止令的定义更为明确，即“一个前提，一个依据，三个禁止”。③一个前提即刑事禁止令只适用于判处管制刑和缓刑的犯罪分子；一个依据即必须以犯罪分子的人身危险性为基础，且确有必要的情形下才适用；三个禁止即禁止从事特定活动、进入特定区域、场所和接触特定的人。

前科与禁止令的区别主要在于：1、从执行时间上来说，禁止令要早于前科。前科属于犯罪行为或刑罚措施的后续影响或延伸性效果，发生效果时间主要在前罪执行完毕或者赦免以后的阶段，而禁止令是在管制刑执行期间以及缓刑考验期间内。2、从造成的法律后果上来说，前科比禁止令要更为严重。前科制度的法律规范散落各类现行的法律法规中，主要体现为有犯罪前科的人不能担任司法官，有经济犯罪前科的人一定期限内不能担任与此类业务相关的职务，有前科的人不能进入特定的职业领域，如律师行业、教师行业、金融证券行业等。3、前科的刑事法律效果在评价的严厉性程度上要重于禁止令。管制执行期间、缓刑考验期间违反禁止令的作为违反《治安管理处罚法》的行为进行处理，缓刑考验期间还可以撤销缓刑执行原判刑罚，而前科制度一般要求对后罪从重处罚。④

(二)刑事禁止令与刑罚

我国刑法规定的刑罚种类分为主刑和附加刑两大类，其中，主刑包含管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境，并不包含刑事禁止令。但禁止令的适用又必须以适用管制和缓刑为前提，因此，在理论上有必要对二者加以区分。

首先，从二者对犯罪分子的自由和权利受限程度上来看。刑罚是对犯罪人既有权利的实质性处分，⑤如死刑是对犯罪分子生命权的处分，自由刑则是对犯罪分子自由权的处分。刑事禁止令只是对具有相应人身危险性的犯罪分子具有针对性的附加某些自由和权利的限制，而这些限制在程度上远不及刑罚严厉。

其次，从二者的适用方式来看。刑罚的适用必须以构成犯罪为前提，根据犯罪情节的严重程度分别量刑处罚，而刑事禁止令不仅要求以构成为犯罪为前提，还对处以的刑罚种类有要求，即必须是管制刑和宣告缓刑，在此二者基础上才能根据人身危险性适用禁止令。

再次，从二者的执行机关和执行方式来看。根据刑罚的种类，刑罚的执行机关可以分为执行死刑和罚金刑的人民法院、执行自由刑的监狱、执行剥夺政治权利和驱逐出境的公安机关、执行管制刑和缓刑监管的社区矫正机构，而刑事禁止令的执行机关只能是社区矫正机构。⑥

最后，从违反二者规定的法律后果来看。刑罚作为一种处罚，需要强制犯罪分子接受，但是由于各种原因，实践中还是会有逃避刑罚处罚的情况发生，如监狱脱逃案件。对于监狱脱逃的犯罪分子，刑法规定了脱逃罪的罪名予以刑事制裁，相比之下，犯罪分子对刑事禁止令违反的法律后果则仅仅体现为违反《治安管理处罚法》的行为，对于缓刑犯严重的也只是撤销缓刑，执行原判刑罚，而不能作为新罪处罚。

因此，“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体监管措施的革新”⑦，这种定义强调了刑罚与刑事禁止令的在性质上的不同。

(三)刑事禁止令与保安处分

有的学者认为，刑事禁止令实质上属于保安处分的一种。⑧该说认为，第一，两者都属于刑事司法处分范畴，都由人民法院宣告；第二，两者均通过对犯罪分子的人身危险性、社会危害性、再犯可能性为考察衡量标准，重在特殊预防；第三，两者均通过对犯罪分子的人身自由进行必要的限制来实施。⑨也有的学者认为，刑事禁止令与保安处分不同，主要体现在：第一，保安处分的适用并不以刑罚的适用为前提，禁止令则必须以管制刑和宣告缓刑为条件；第二，从人身危险性来看，保安处分的人身危险性主要是考量行为人实施违法或犯罪行为时的人身危险性，重在处罚，而刑事禁止令则是考量犯罪分子犯罪以后特别是接受审判以后的人身危险性，重在预防。⑩

(四)管制禁止令与缓刑禁止令

刑事禁止令可以分为对判处管制刑的犯罪分子适用的管制禁止令和对宣告缓刑的犯罪分子适用的缓刑禁止令，二者区别主要为：第一，适用对象不同。管制禁止令的适用对象为被判处管制刑的犯罪分子，缓刑禁止令的适用对象为被宣告缓刑的犯罪分子。第二，禁止令的最低期限不同。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第六条规定，判处管制的，最低期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。第三，违反禁止令的法律后果不同。违反管制禁止令的，按照违反《治安管理处罚法》的行为予以处罚，违反缓刑禁止令的，除可以按照《治安管理处罚法》的规定予以处罚外，对情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

(五)刑事禁止令的法律性质

二、刑事禁止令与其他禁止令的关系

(一)刑事禁止令与刑法职业禁止令

(二)刑事禁止令与刑事诉讼法上的禁止令制度

《刑事诉讼法》第六十九条、第七十五条分别规定了对采取取保候审、监视居住刑事强制措施的犯罪嫌疑人、被告人司法机关可以责令其不得进入特定场所、从事特定活动，此为刑事诉讼法上的禁止令制度。它与刑事禁止令具有高度的相似性，但二者还有着根本的区别：第一，在适用目的上，刑事诉讼法上的禁止令目的在于保证刑事诉讼的顺利进行，而刑事禁止令的目的在于预防犯罪分子再犯罪。第二，在法律性质上，刑事诉讼法上的禁止令属于程序法的范畴，性质上属于刑事强制措施，而刑事禁止令则属于实体法上的范畴，性质上属于刑罚执行监管措施。第三，在违反禁止令的法律后果上，违反刑事诉讼法上的禁止令导致的后果可能是刑事强制措施的变更，而违反刑事禁止令则可能遭受到处罚。

三、实践中禁止令执行存在的问题

(一)刑事禁止令在司法实践中情况和问题

1.立法过于笼统，缺乏操作规范

2.理论准备不充分，性质定位不明确

自《刑法修正案(八)》出台以来，理论上对刑事禁止令的法律性质各类主张和学说林立，莫衷一是。官方给出了“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体监管措施的革新”的说法一时难以服众。刑事禁止令作为一项能够根据犯罪分子的特殊情况有针对性的预防犯罪分子再犯罪的制度，它的出台应当受到肯定和支持，但由于在立法准备和理论准备上不充分，至今其法律性质不明，导致后续制度配套和适用均不同程度的出现问题。

(二)刑事禁止令在执行中的主要问题

1.执行过程中规范性不足

刑法对于禁止令的规定过于笼统，四部门规定虽然对于刑事禁止令进行了具体的规定，但有关禁止令执行的条款较少，缺乏对于执行依据、执行内容、监管手段和措施以及对于违反禁止令的犯罪分子处罚时的部门协作机制的规定。在目前执行过程中的规范性不足的情况下，各地执行机关都处于摸索试行阶段，实践中大多依靠行政手段进行管理的模式，导致各地执行强度不一，出现将刑事禁止令的执行行政命令化的倾向，行政权介入本应由司法权管辖刑罚执行监管领域。

2.执行流于形式，缺乏有效监督

首先，刑事禁止令适用对象为具有相对人身自由的管制犯和缓刑犯，他们在执行机关所在地的人身自由是相对不受限的，对他们的监管比对执行监禁刑的犯罪分子的监管更为复杂。其次，社区矫正机构作为执行机关经费保障不足，无论在监管设施设备还是在人员配备上都有待加强。再次，社工、义工制度尚未健全，社会帮教氛围不浓厚，社会参与度较低。最后，刑事禁止令禁止的内容本身不易被发觉，以目前的监管措施难以有效监管。因此，刑事禁止令的执行在实践中主要依靠犯罪分子主动遵守，执行流于形式。执行机关对于刑事禁止令的执行乏力除上述原因外，与缺乏有效监督机制有一定关联。目前的体制下，对于社区矫正机构的监督主要以人民检察院的法律监督为主体，但检察机关承担了大量的侦查、起诉工作，对社区矫正机构特别是对刑事禁止令执行情况的监督难以到位。

3.执行措施和手段单一，执行机关有责无权

4.违反成本较低，缺乏威慑力

违反刑事禁止令的，对于管制犯只能反复适用治安处罚，对于缓刑犯不仅可以适用治安处罚，情节严重的还可以撤销缓刑执行原判刑罚，但对二者均不可加重其刑罚。因此，违反刑事禁止令所付出的成本较低，直接导致刑事禁止令制度缺乏威慑力。

5.追究违反刑事禁止令法律责任的程序和救济渠道不完善

6.社区矫正人员素质不高，矫正机关专业设备不足

四、禁止令执行制度的完善

(一)加强制度构建，细化规范执行

1.加强理论研究，制定执行标准

引导学界对刑事禁止令制度开展理论研究，明确刑事禁止令的法律性质，适用标准和内容，特别是应当建立统一的细化执行标准，以规范刑事禁止令的执行。首先，在立法层面上应当尽快出台《社区矫正法》并将刑事禁止令的执行纳入该法调整规范。其次，司法部应当制定关于社区矫正机构对刑事禁止令执行的监管规定，明确社区矫正机构在执行刑事禁止令监管的过程中依法可以使用的监管措施和方法，并且强调社区矫机构违反规定实施监管或者失职渎职的应当承担的法律责任以及追究责任的方式和渠道。

2.完善协调联动机制，确保社区矫正机构的权责统一

刑事禁止令的执行监管虽然由社区矫正机构承担，但是社区矫正机构对于违反禁止令的行为确没有依法处罚的权力，只能建议公安机关或人民法院对其进行相应处理，特别是对撤销缓刑的犯罪分子，四部门规定中明确要求社区矫正机构应当承担将犯罪分子移送执行的责任，但社区矫正机构并非公安机关，没有采取强制措施的权利，因而实践中主要依靠犯罪分子的自觉履行和配合。因此，完善社区矫正机构与公安机关、人民检察院、人民法院的协调联动机制实有必要，确保社区矫正机构权责统一。

3.规范违反禁止令的追责程序，保障犯罪人基本人权

追究违反禁止令的犯罪分子的法律责任，应当属于刑事司法程序，或准刑事司法程序的范畴，因此，必须规范追究程序，保障犯罪分子的基本人权。首先，对于违反禁止令行为的调查取证，应当由社区矫正机构工作人员进行，其程序可以参照刑事诉讼法关于公安机关调查取证的相关规定。其次，应当社区矫正机构在做出建议书移送公安机关或人民法院前应当听取犯罪分子的申辩，对于已经移动的案件，公安机关应当将违反禁止令的犯罪人视为行政处罚相对人，按照行政处罚程序进行处理，人民法院对于撤销缓刑的审理也应当按照刑事诉讼法规定的审理程序进行审理，同时应当逐步建立公开开庭审理、犯罪人的自行辩护权、聘请律师辩护权等制度，使得犯罪人的基本人权得到进一步保障。

(二)丰富监管措施，创新监督方式

1.建立多元化矫正队伍，营造社会帮教氛围

首先，加强社区矫正机构人才队伍建设，对原有工作人员进行专业化培训，提高能力和素质。另外，注重引进高素质专业人才，实现以点带面的人才效应。其次，广泛动员社会力量积极参与，加强社区矫正工作的宣传力度，建立社工、义工等志愿者队伍，并且注重建立与群众联系的渠道，营造社会帮教氛围。

2.加强社会信用建设，建立保证制度

3.加大科技投入，实现监管手段现代化

[注释]

①喻伟.刑法学专题研究[M].武汉：武汉大学出版社，1992：367-368.

②于志刚.刑罚消灭制度研究[M].北京：法律出版社，2002：653-654.

③赵秉志.刑法修正案(八)理解与适用[M].北京：法律出版社，2011：44.

④李怀胜.禁止令的法律性质及其改革方向[J].中国刑事法杂志，2011(11)：13.

⑤曹方.刑法中的禁止令问题研究[D].华东政法大学，2016.7.

⑥最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就<关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)>(以下简称四部门规定)第九条：禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行.

⑦最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就<关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)答记者问>中对禁止令性质的回答.

⑧王志祥，韩雪.论刑法修正案(八)中的禁止令制度[J].刑法论丛，2011(4).

⑨张晓冰.刑事禁止令的适用、执行和完善[D].中国社会科学院研究生院，2016.3.

⑩曹方.刑法中的禁止令问题研究[D].华东政法大学，2016.7.

⑪陈展鹏.对禁止令的理解和适用[N].人民法院报，2011-5-7.

⑫李怀胜.禁止令的法律性质及其改革方向[J].中国刑事法杂志，2011(11)：11.

⑬陈建清.刑事禁止令的性质与适用原则及法律后果[J].广西政法管理干部学院学报，2013(4).

⑭韩德亮.我国刑事禁止令制度初探[D].西南大学，2011.

⑮孙建保.刑法“禁止令”：求解与质疑[J].云南大学学报，2012(11)：60.

⑯张琳，张琪.刑事职业禁止令适用问题研究[J].长春师范大学学报，2016，9，35(9)：53.

⑰最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就<关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)>第六条：管制禁止令最低不少于三个月，缓刑禁止令最低不少于二个月，判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制.

⑱对于违反缓刑禁止令，情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚.

⑲张晓冰.刑事禁止令的适用、执行和完善[D].中国社会科学院研究生院，2016.11.

⑳对缓刑犯违反禁止令情节严重的，执行机关也只能申请法院撤销缓刑执行原判刑罚的权力，而没有对其进行处罚的权力.

D924.3

A

2095-4379-(2017)30-0005-04

孟晟(1984-)，男，湖北黄石人，华中师范大学，硕士研究生，湖北鸣伸律师事务所，合伙人，律师，主要研究方向：诉讼法学和司法实践。