未来已来 当NPE进入中国

鲁周煌+China+IP

NPE更应被界定为一个“中性”的市场行为，在当前专利运营如火如荼的大环境下，业界对待NPE的态度应该更为客观和务实。

NPE距离中国或许已不再遥远。

2016年10月，加拿大知名NPE机构Wi-LAN旗下子公司——无线未来科技，以专利侵权为由将索尼移动诉至南京市中院，索赔800万元并申请法院禁令。这是国内首起由外国NPE发起的标准必要专利诉讼。NPE首次试水中国，投石问路或未可知。而就在日前，美国NPE公司Longhorn IP发表声明，其旗下子公司L2 Mobile Communications LLC对台湾手机厂商HTC发起专利侵权诉讼，地点则选择在北京知识产权法院。

“可以预见的是，中国已经成为外国NPE的目标市场。NPE在不久的未来进入中国，将是大势所趋。”美国加利福尼亚州发明投资基金和专利运营公司LogicPatents的创始人郑珏博士在接受China IP采访时说。在创建LogicPatents以前，作为美国上市公司Unwired Planet的最早员工之一，郑珏博士创建了Unwired Planet专利部并建立起一整套专利策略，为Unwired Planet十几年后成为NPE打下了完美的基础。2015年，联想集团以1亿元美金收购的Unwired Planet公司的21项专利组，正是出自其本人的手笔。至今，Unwired Planet公司仍在使用他亲自培育的专利起诉苹果、谷歌等公司。在采访中，已在美国专利运营领域有着20多年实战经验的他并不讳言LogicPatents为美国诸多NPE公司提供了大量的“核武器”，帮助他们把包括HP、LG、华为、ZTE、HTC和索尼在内的许多高科技公司告上法庭。他同时强调，LogicPatents公司本身并不参与专利起诉，而以专利收购、许可与商业化运营为主要业务，最擅长制造和培育具有诉讼攻击性的专利武器，是专利战场上名副其实的“军火商”。早在2004年，LogicPatents已经开始将业务延至中国，并于2009年在无锡、苏州建立分支机构，致力于发掘潜在专利并促成交易。

自2015年国家启动专利运营战略以来，国内各类专利运营基金和专利运营公司如雨后春笋般纷纷涌现，几乎呈现了爆发式的发展。市场虽然亢奋，但因专利运营的基础先天不足，整个行业仍处于无从下手的迷茫期。“外国NPE和资本正在看好中国专利运营市场的潜力，对于我们本土运营公司而言，更应该看到自己的机会在哪里。” 小米公司知识产权战略部专利运营总监高琛颢在接受China IP记者采访时说，“外国NPE在中国将面临的机遇和挑战，亦是我们同样要面对的。”

如何定性NPE

NPE是Non-Practicing Entities的缩写，对应的中文翻译是非专利实施主体，其实质是拥有专利权的主体本身并不实施专利技术，而业界更习惯将之称为“专利流氓”或“专利蟑螂”。

高琛颢在采访时则认为，NPE更应被界定为一个“中性”的市场行为，在当前专利运营如火如荼的大环境下，业界对待NPE的态度应该更为客观和务实。“如果将NPE等同于‘专利流氓，并将之作为一个标准人人喊打，便是把整个中国专利运营行业一棒子打死，无疑扼杀了许多企业的发展之路，中国的专利运营也将举步维艰。” 高琛颢说，“因此在进行专利运营之前，业界不妨对NPE展开一场深入的理论研究，有了一定的理论基础之后再制定对应的政策制约，会更有助于整个行业的良性发展。事实上，在2016年被小米收购之前，我所在的公司便是创建了国内第一家专利运营基金的北京智谷公司，而智谷就是一家NPE。”

美国专利运营行业已经有超过50年的历史，目前已有至少10家NPE公司上市，通过“诉讼+实施许可”的商业模式创造了惊人的财富神话。据郑珏博士向China IP 记者介绍，在美国，除了高智发明这样靠购买专利再进行转让许可的运营型NPE以及PRX公司这样靠建立专利池以对抗诉讼的防御型NPE，还有一类常见的NPE——大学院校和科研机构，其中，美国加州大学甚至曾被评选为全美最大的“patent troll”，而麻省理工学院的一个最有名的基金则完全来自一家NPE。“大学和研究院往往是非盈利性机构，从专利许可中可以推动科研的转化，而从诉讼中取得的收益，可以继续支持新的科研活动。”郑珏说，“从这个意义而言，NPE是一个非常复杂的中性词。国内一开始就从翻译上定义了NPE是专利流氓，似乎对专利运营本身并没有真正了解。”

国内对NPE的定性尚有争论之际，国外的NPE却正在进行一场“洗白”革命。为了破除NPE的先天性原罪，运营公司开始把触角向前端延伸——通过投资早期发明的技术公司，使得NPE先天对产业界的威胁转变成合作和竞争。“NPE的业务运行都是借助于法律赋权，因此NPE就像法律武器一样本身不具有好与坏的属性，主要看这个武器在谁的手里。很遗憾，由于前期国内对NPE的舆论和环境封杀，本土NPE很难有机会成长，而外国NPE则在不断壮大。这是市场的客观存在，行业需要更积极的态度来面对，而不是一味做鸵鸟。”新诤信知识产权规划总监、专利运营事业部总经理郭超曾经在接受IPRdaily采访时表示。

美国NPE从牛市到熊市 专利质量仍起关键作用

采访中，China IP记者发现，顺应美国司法环境的改变，LogicPatents公司的商业模式也随之进行过几次调整，这或许可以从侧面反应二十多年来美国专利运营行业的真实生存状况。

LogicPatents创建之初，其生存高度依赖美国最为著名的NPE——高智发明。“那个时候我们用最安全的商业模式，通过做中間商来促成交易，可以说在经济上是零风险的。”郑珏说。借助其本人在硅谷多年的专利操盘经验，公司一方面收购在硅谷创业失败的初创公司剩余专利资产，一方面通过美国破产法庭和大陆进行专利收购，在这一阶段，他戏称自己更像在“捡垃圾”。通过捡拾这些所谓的“垃圾专利”，再进行筛选和重新包装，LogicPatents甚至一度成为高智发明在美最大的供应商，公司发展最辉煌的时期，一年可以供应高智发明几十件专利，2005年，LogicPatents与美国一家公司成交价值千万元的单项发明专利（发明人恰好是中国人）。 “那一时期是最疯狂的，我们借助高智发明完成了资本的原始积累。”郑珏道。然而，在公司发展最成功的时候，他开始隐隐有几分担忧，因为他发现，只要包装手法完美，即使是质量较差的垃圾专利也能够促成交易。在高智发明全球7万件的专利库存中，到底有多少垃圾专利？他不由细思恐极。endprint

完成了资本的原始积累，像许多NPE一样，LogicPatents开始着手专利存货。在此方面，公司显得小心而谨慎——毕竟，专利年费的成本依然是一个巨大的负担。“某些NPE的失利，可以说就是被专利存货量给套牢拖垮的。”2011年前后，美国专利运营市场进入黄金时代，而正是在同年，随着美国发明法案的实施以及美国联邦法院针对诱导侵权和FRAND原则判断标准的不确定性，立法和司法环境开始发生重大变化。NPE在个案专利诉讼中一再受挫，投资者信心下降，大量的资本开始外撤和场外观望。以高智发明为例，其用于购买专利的发明投资基金在经历前两次成功融资之后，却在第三次遭遇重挫。为此，高智不得不出售手中大量的库存专利，从全球7万件锐减至4万件左右。

另一方面，作为被告，实体公司也开始变得越来越难以对付——当面对专利诉讼时，被告可以通过提起双方复审等程序来拖延诉讼进度，其中不乏一些公司愿意和NPE死磕到底直至最终胜诉，进一步加大了NPE的诉讼风险。“传统的诉讼手段开始暴露出投资回报周期长和风险大的弊端，NPE必须要顺应形势对商业模式进行变革和调整。”郑珏说。比如，高智发明在2014年对专利收购业务进行了涉及140人的大规模裁员，改而通过发明开发基金建立了“按需发明”的技术投资和孵化模式，力图通过创新来获得高质量的专利资产。值得一提的是，通过专利运营来激发创新，这在一定程度上使得高智逐步“洗白”了NPE的形象。

NPE发起诉讼变得越来越谨慎，LogicPatents也将主营业务调整到专利质量本身——培育具有诉讼攻击性的专利武器。公司印度团队负责在全球专利中大海捞针，尤其盯准被驳回的专利进行层层筛选，资本原始积累的疯狂时期，一万件专利中最多可以筛选出近百件进行包装上市，而如今只能精挑细选出寥寥数个进行培育。那么，何谓专利培育？“我们本身并不收购要授权的专利，我们只收购半成品，半成品最大的优点，就是可以利用美国连续申请制度，将所有的错误进行修改，最终做出一份完美的富有针对性和竞争力的专利武器出来。”郑珏说，“这和专利代理相比，完全是另外一种思维方式。培育专利的权利要求并没有想象中那么大，但是稳定性很高，如果我要打赢一家公司，那么权利要求一定要百分百靠上去，这样被无效的风险也会变得很小。”据悉，2015年美国专利诉讼中，有近2%的诉讼专利使用了LogicPatents培育的专利武器，被诉的对象则包括华为、HTC、索尼等知名手机厂商。

2016年12月8日，根据美国Gust， Inc. v. AlphaCap Ventures LLC案判决，一旦被认定为恶意诉讼，原告律师可能将承担被告的律师费用，这再一次打压了美国的专利诉讼业务。原本一场美国专利诉讼动辄便耗费数百万美金，败诉的成本和风险不断加大，对于NPE而言，除非有足够的资本作为支撑，否则发起诉讼则显得慎而又慎。“我们现在开始和专利诉讼事务所进行合作，事务所有自己的创投，创投出钱，律师出时间，我们出专利，NPE的诉讼逐渐演变成这样颇为奇怪的商业模式。”采访中郑珏告诉China IP记者，“在这个过程中，各方对专利质量的要求越来越高。”

郑珏也向记者介绍，受专利复审和上诉委员会（PTAB）的运行及最高法院2014年Alice案的判决影响，美国超过80%的软件申请被专利局驳回，部分地区甚至高达100%。而在专利复审和上诉委员会的专利无效率也高达90%，PTAB因此甚至被业界称为“专利杀手”。日前，PRX公司发布美国NPE专利诉讼统计报告中指出，2016年美国NPE诉讼活动有所降低，并成为2011年黄金期以来最低。与此同时，专利市场交易量也出现大幅萎缩，随着风险进一步加大，资本对市场的信心和预期也在下降。“美国专利运营市场目前处于相对低点期，而与此相反，中国市场则表现了巨大的增长预期。”郑珏说，“在未来，无论NPE的本性善恶与否，作为专利价值的最大利益既得者，一个真实的可能是——中国已成为NPE的目标市场。”

中国市场的机遇和挑战

近年来，中国的专利侵权判赔额持续走高。2016年3月，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中规定，当侵权所受到的实际损失难以确定的，举证责任可以转移到被诉侵权人身上。侵权人拒绝提供相关账簿、资料的，人民法院可以支持原告的赔偿计算方法。而就在2016年12月，北京知识产权法院审理判决的北京握奇诉恒宝专利侵权案中，法院支持了原告共计5000万的赔偿金，一时令业界为之振奋。“虽然目前法院的平均判赔额还不算很高，但是总体趋势正在向着提高赔偿额的方向发展，最终还要等第四次《专利法》修改通过后方可尘埃落地。”国内专利运营公司拾柴科技创始人叶青对China IP 记者说。

日前，北京知識产权法院发布的一份专利审判大数据报告，通过对该院2014年11月建院以来至2017年6月30日审结的1813起专利案件进行分析发现，在以判决形式结案的案件中，原告胜诉率达到81.7%，其中，涉外和涉港澳台权利人在13起案件中胜诉10起，胜诉率达到76.9%。在判赔数额方面，涉外和涉港澳台权利人平均获判赔额为102.2万元，明显高于大陆权利人75.7万元的平均赔偿额。

前高通知识产权和专利总监，现北京东方亿思律师事务所专利诉讼业务负责人Erick Robinson曾撰文《为什么说中国是NPE的理想之地》指出：“中国专利诉讼的胜诉方几乎都能被授予禁令……尤其在中国，禁令不仅仅适用于境内的销售，还包括了出口。中国作为全球最大的制造业中心，在中国授予禁令就相当于全球禁令。”在他看来，在中国，禁令要好于赔偿，且能够推动和NPE的和解。

“最近几年以来，我们感觉到，国内在专利无效环节的司法趋势越来越倾向于维持专利权有效。”LogicPatents中国区首席代表杨晓东告诉记者。有数据显示，中国只有低于30%的发明专利被成功无效，“这无疑也给NPE带来信心。”endprint

“较低的诉讼风险和相对较高的收益回报是吸引NPE的重要因素，尽管如此，对于NPE而言，依然将会面临不少中国麻烦。”郑珏说，他向本刊记者透露，此次他的中国之行，亦是带着1亿美元的运营基金用以收购中国专利，然而中国专利的质量令他感到十分棘手。更头痛的是，中国的专利年费相比美国而言负担要沉重许多。在美国，专利维护費仅需要在第4年、第8年、第12年各交一次，而在中国，专利年费需要每年一交，且越到后期费用越高，专利的维护成本逐年提升。以发明专利最高年费8000元计算，库存500个专利需要付出的年费则高达400万。“对于需要库存专利的NPE而言，这将是巨大的成本负担，年费制度甚至可能把一家公司活活拖垮。”郑珏说，“另外，虽然法院对专利侵权的判赔额提高了，但对象如果是NPE的话，法院是否有强有力的支持态度，鉴于目前国内已发生的案例数量较少，目前还是未知数。”

2008年10月，高智发明进入中国，却在短短的几年后便退出。高琛颢向记者介绍，进入中国的是高智用于投资高校创新的基金，而高校的研发基金则涉及国有资产，政府出于政治和文化方面的考量，专门下发有关文件对中国高校和高智的合作进行限制，这也注定了这家NPE在中国的败走。

2014年，美国NPE公司InterDigital因为涉嫌违反标准必要专利权人所应承担的按照公平、合理、无歧视原则对外进行许可的义务，对华为、中兴等国内通信设备制造商专利许可时设定的费率较对苹果、三星等高出数倍乃至数十倍，同时涉嫌采用337调查等手段迫使国内企业接受其报价，被发改委反垄断局提起反垄断调查。直至这家NPE和华为达成和解，发改委才对其做出了中止调查的决定，从而避免陷入高通此前面临的被罚70亿元的可怕困境。

为了分得中国市场的一杯羹，外国NPE是否来者不善？值得一提的是，在目前国内发生的两起案件中，NPE似乎都刻意表现出“友好”的一面——他们起诉的对象均非大陆企业。“鉴于目前国内的政治和文化因素，NPE即使进入中国，我认为它短期内并不能像在美国美国一样掀起大浪。一旦发生诉讼，NPE也将会把主要目标瞄准外企，轻易不会招惹大陆企业，因为他们知道自己要的是什么。”郑珏说，“从这个角度而言，大家的目标不一样。外国NPE的到来，必然要先在中国寻求落脚点，这个落脚点就是和中国的专利运营公司进行合作互补，而非直接竞争。”endprint