浅析涉外（涉港、澳、台、华侨）离婚案件中存在的问题

马晓燕

摘 要：由于世界各国的经济、文化、意识形态、习俗等方面的差异，跨国婚姻破灭已经成为了一个国际性的话题，文章重点从涉外离婚的法院管辖、法律适用、财产分割、子女抚养等四个方面的问题进行了深入的分析。

关键词：涉外 离婚问题

涉外（涉港、澳、台及华侨）婚姻，包括涉外结婚和涉外离婚。近年来，随着经济社会的不断发展，涉外（涉港、澳、台及华侨）婚姻暴露出越来越多的问题，特别是世界各国各地的经济、文化、意识形态、习俗等方面存在较大的差异，涉外（涉港、澳、台及华侨）婚姻破灭已经成为了一个国际性的常态话题。本文着重从涉外（涉港、澳、台及华侨）离婚角度总结分析存在的几个主要问题，以飨读者。

一、法院管辖问题

我国《民事诉讼法》第22条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。”第23条规定：“对于不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。”

根据这些规定，涉外离婚案件，只要一方是中国境内居住的人，不管是对居住在中国境内或境外的被告提起的离婚，中国法院都有管辖权，居住在中国境内的配偶，无论是对居住在中国境外的外国人，还是居住在外国的中国籍公民，提出离婚诉讼都由原告住所地或经常居住地的中国法院受理。主要有以下几种：

1.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向我国人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，我国人民法院有权受理。如果双方均为出国人员，一方向人民法院起诉离婚的，应向出国前一方住所地人民法院起诉。

2.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向我国民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院受理。

3.在海外结婚并定居的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院受理。

4.公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告住所地的人民法院管辖。

5.中国公民和外国人在我国境外要求离婚的，当地法院是否受理，由该法院依其国内法决定。

6.涉港、澳、台的离婚案件的管辖，可比照涉外案件处理。

7.双方当事人均是外国人的，如果双方的婚姻缔结地是在中国的，我国法院有管辖权，如果双方的婚姻缔结地在国外，此时我国法院一般不受理；如果双方达成离婚协议的，我国法院可以受理管辖。

二、法律适用问题

《涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”

由于涉外婚姻的婚姻缔结地和起诉离婚地往往不一致，要在一国法院认定在外国缔结的婚姻的有效性，必须遵循公认的国际私法原则。而另一方面，各个国家独自行使司法主权，又有各自的特殊政策或公益考量。例如，在法定婚龄的标准上，各个国家并不一样，我国规定的是“男不得早于22周岁，女不得早于20周岁”，而有的国家的法定婚龄比中国要早。再者在结婚后夫妻双方国籍的认定上，各国规定也不尽相同，有的随丈夫的国籍，有的随妻子国籍，还有的保留各自国籍等等。由于各国之间的差异，往往使得一些人为了规避不利于自己的法律，利用冲突法原则来逃避法律适用，达到有利于自己的目的。我国《国籍法》规定，外国人或者无国籍人，愿意遵守我国宪法和法律，具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍：（一）中国人的近亲属；……同时被批准加入中国国籍的不得再保留外国国籍。

《民通意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性法律或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”但是没有规定恶意规避外国法律适用时的效果。尽管如此，根据通行的国际私法准则，也不发生适用别国法律的效果。因此，恶意规避法律适用的婚姻，如果不具有婚姻缔结地的实质性结婚要件，就不具有合法夫妻的身份。

三、财产分割问题

涉外离婚财产分割的问题上，我国跟大多数国家一样，将财产分为动产和不动产，并分别适用不同的原则。不动产适用不动产所在地法，动产适用受理法院所在地法。

根据我国《民事诉讼法》的规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。对于夫妻关系存续期间的夫妻共同财产的分割，因我国《民法通则》规定适用我国法律，因此适用我国《婚姻法》的有关规定。根据我国《婚姻法》对夫妻关系存续期间夫妻共同财产的范围的规定，由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

有一点需要注意的是，由于各国对不动产的法律强制性规范互有异同，对不动产的处理只能以不动产所在地国为限。即对共同财产中的不动产的分割，我国法院的裁判内容只对位于我国的这一部分不动产具有执行力，即使裁判涉及了位于国外的不动产，在国外执行我国法院的裁判时也会有很大的困难。比如有的国家对执行外国法院裁判规定必须重新起诉，有的规定须申请执行令，还有的干脆规定一律不予承认。因此，如果在外国还有部分不动产，可以待人民法院的离婚裁判生效后再另行在该不动产所在地解决不动产纠纷。

同样，如果双方在外国已经办理了离婚手续，涉及不动产在中国尚未分割，只能首先向有管辖权的中级人民法院申请承认外国离婚判决的效力后，再依照我国法律向不动产所在地法院起诉，申请对原夫妻共同所有的不动产进行分割。

四、子女抚养问题

涉外离婚诉讼中子女抚养权归属和抚养费问题，我国民法通则第147条规定，离婚诉讼适用法院地法律。我国法院一般按照我国婚姻法规定的原则，从切实保护子女权益，有利于子女身心健康成长出发，结合双方的具体情况进行处理。当然在处理子女抚养权归属问题时，对于10周岁以上的孩子，一般会事先征求并尊重其本人意愿，看是愿意随父或母生活。父母都想要孩子或者都不想要孩子，只要双方协商不成，就需要由法院判决，但是需要注意的是，在争取孩子的抚养时候需要向法庭提供一些有利的證据证明孩子随你生活更有利于成长。

另外，根据我国法律的规定，涉外离婚子女的抚养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。所谓最密切是指扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地。其实涉外离婚案件，未成年子女抚养问题，我国和国外法律规定差异较大，一般来说未成年子女在国外的，一般由国外一方抚养，如果相反在国内的也是一般由在国内和未成年子女共同生活的一方抚养。