国际投资风险补偿标准探讨

赵磊+李杨��

摘要：国际社会对东道国的投资或违背对投资者的应遵循的义务时，抑或对采用何种补偿标准的不平等适用所提出的批评存在多种原因。探讨了对于投资者和东道国而言，什么因素会影响补偿标准的选择及适用。在进行投资之前，投资者和东道国都希望参与制定一些定量和定性的风险评估和分配策略以期能使收益获得最大化。结果常常是东道国以某种形式来承担政治风险成本。一旦发生争议，这种风险分配就会增加不足额赔偿或过度赔偿的可能性。因此，主要从合同、条约、国际习惯法等三个方面对补偿标准的选择方式进行讨论。

关键词：国际投资，风险补偿，考量因素

中图分类号：F74文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.29.024

1国际投资风险补偿标准概述

投资者决策和风险分析表明，当投资者决定对外投资之前，将会对具体的对外投资项目进行可行性分析，首先评估该国所投项目的政治及相关环境风险（主要是政治风险），

包括对东道国投资被征收或国有化的风险。为了控制对外投资的国有化风险，投资者会选择购买保险、减少投资，从而加大了成本的付出，目的是将风险控制在最小的范围。当投资者认为该投资是安全的，那么其调整策略的程度将不会很大。理性的投资者会在分析的基础上根据风险的大小而适时作出调整，风险补偿标准并非一成不变。此外，东道国也承担着有关补偿标准之成本，包括投资者因采取预防措施而付出的直接的或间接的补偿。

根据国际法的规定，当东道国对投资者的投资行为有危害行为或违反国际投资义务的相关规定时，需要对投资者损失进行赔偿或补偿。而在赔偿或补偿时涉及相关救济措施的选择，然后通过评估再实施所选择的措施。对于补救措施标准通常会在投资合同或相关的国际投资条约中有明确的规定，但是对于条约的解释和补救措施的确定却需要国际贸易习惯规范加以说明印证。

尽管习惯规范与两种补偿措施存在不一致的地方，但是总的来说，这两项补偿措施会促进东道国的合法征收与征用，也有利于弥补国际规范的不足。第一种常用的补偿标准是全额赔偿（或称足额赔偿、完全赔偿），这是赫尔公式在补偿标准上的体现，它是一种及时、充分、有效的补偿理论，发达国家通常认为这是公平市场价值的体现，这种补偿标准包括预期的投资收益。这种标准的支持者可以引用乔尔佐武案相关论据及国际违约条款国家责任草案中的相关条文进行阐释。自该案件后这项标准就被广泛应用于国际投资违约案件中。但是这种全额补偿标准对于一个国家参与国际经济改革，分享经济发展成果是不利的。因此相比较而言适当补偿理论则是一种更受欢迎的可行性措施。M. Sornarajah认为，如果一个国家将相对较小的、离散的业务划归国有化时，在大多数情形下还是要进行全额赔偿的，然而当国家对某一经济部门，土地等大型项目国有化时，其补偿方式并非全额的，而是采取适当的补偿标准。这种标准的支持者接受低于市场价值总额的赔偿标准。

不管采用哪种标准学说，各国风俗习惯、大会决议、国际法院的裁判、仲裁以及著名学者的评论建议等，都是在选择二者时需要加以考虑的因素。基于保护投资者利益、防止国家非法征收、鼓励投资等考量，投资者的损失当然需要补偿，但是从另一方面讲，国家也要充分考虑自身的利益，维护本国国民的权益，如果对其要求严苛的赔偿对东道国的经济发展是十分不利的，有悖于公平原则。因此对于两种补偿标准适用一直争论不休。

2基于合同、条约、国际习惯法项下的补偿标准因素考量

2.1合同项下的补偿标准因素考量

在合同项下，投资者和东道国对于补偿的标准款项可以更加细微。东道国在对投资者进行交流合作时应直接告知投资者政治风险的内容，以避免将来因国有化承担不必要的赔偿风险。如果双方采用全额赔偿，也应当提前计划以避免补偿不足或過度赔偿。东道国如果有较强的谈判能力，即使在全额赔偿标准下，仍然可以争取适当的补偿标准。事实上，如果投资者没有足额的担保是不愿意承担政治风险的，即使想进行投资，也会与东道国进行相关协商，进行价值交换，无疑这会增加东道国的经济负担。

2.2条约项下的补偿标准因素考量

条约作为原则性的标准不会像合同一样面面俱到，因此相关的补偿标准需要在条约之外加以解决，并且条约适应范围有限。比如，条约的适用主体主要存在于国家之间，而不是在东道国和投资者（自然人）之间，国家作为投资者其谈判能力与应对风险的能力要比普通投资者强，因此东道国可能会选择全额赔偿，允许在适当情形下减少补偿。东道国这种接受全额赔偿标准之外的免责条款，具有重要意义，第一，避免了不必要的风险负担；第二，特殊情形下的免责条款符合国际经济法中的公平原则，便于投资者的接受，不会增加投资者的顾虑。但是总体来看是加重了东道国的负担。为什么东道国仍然愿意接受这样的标准呢？Avery Katz认为，在法律和条约中编纂的规范不可能出于效率原因而被选择，因为国家没有足够的信息来了解这样的规范是否会促进所有可能有利结果的出现。Katz解释说，规则会影响合同行为的许多方面，例如执行决策或违约，在违约情况下减少多少资本，以及在合同谈判期间披露多少信息。因此，国家不可能提前知道该规则将如何影响交易中的各方。即使有条约的规定，仍然存在很多不确定因素。根据Katz的这种解释，国家可能选择全额赔偿标准，因为他们想为投资者提供互惠保护，或把这样的规则作为预先承诺来换取投资者的投资或其他利益，或因为采用这种补偿标准对外国投资者释放出开放性信号，从而吸引投资者。但是当这种双边条约的数量不断增加时，安德鲁·古兹曼（Andrew Ghzman）指出，虽然发展中国家可能对完全赔偿标准作出让步而获取相关特许权益，但是仍有很多诱因会使得投资国向完全甚至比完全标准更为突出的国家进行投资。

不管怎样，值得考虑的一点是：完全赔偿标准是否会真正影响投资者向特定国家进行投资的决定。一方面从业者和学者提醒潜在投资者首先要评估潜在东道国的法律环境，比如东道国是否加入了相关国际经济条约，然后利用这些有利的条约考虑投资事宜。另外很多公司会考虑东道国的政治稳定性，因为他们会对政治风险和高回报率进行衡量从而作出是否投资的决定。鲁道夫·德波尔德（Rodolphe Desbordes）建议：东道国可以减税的方式来表示愿意支付这种风险，对于资源有限的东道国则可以通过专门法律保障方式给予投资者一个稳定安全的投资环境。由此，很多东道国会把完全补偿标准看成是非货币激励政策一揽子计划的一部分。endprint

但是从另一方面讲，条约的这种保证作用在理论上和现实中究竟会起到多大的效果，还不是十分清楚。东道国承诺在公平市场价值下进行补偿等同于不征收所有的承诺。在这种情形下投资者就会评估东道国不会完全补偿的风险性。正是由于这种模糊的等同性会延迟投资者对风险的评估，但是绝不会导致投资者停止对该承诺性本身是否可采纳及进一步的可能性风险评估。正如欧文（Irwin）所说：“投资者决定是否投资取决于投资被征收的概率及当投资被征收时东道国政府所做出的承诺的评估”。

2.3国际习惯法项下的补偿标准因素考量

前面内容已经讲到，在国际习惯法下是否存在单一的补偿标准这一话题备受争论。我们可以从无数的投资者与东道国的交易之间设想出一种一般的，随着时间的推移被认为是公认的义务的实践。这种标准可以写进条约，从而形成一种现存的动态机制：使条约和习惯规范能够相互作用。在合同项下，个人投资者和东道国可以选择彼此所需要的标准。前面讲到东道国基于多方面的考虑可能会在投资条约中选择全额补偿，下面将从一些法律和经济学文献中的相关内容来讨论完全赔偿标准是否是一种首选，特别是当它作为一种习惯规则使用时。

从经济学的角度看，补偿标准应当展现出三个方面的作用或功能：（1）如果合同双方能彼此获益，它应当促进合同的成立；（2）它应促使各方都投入适当的金額，以使合同双方能从这种契约关系中获取更大的收益；（3）如果合同履行带来的收益大于成本，它应鼓励各方参与。

基于一种理想化的期望，国际投资法的相关规定也应达到同样的效果，事实则不然。通过近30年的法律和经济文献研究，艾瑞克·波斯纳（Eric Posner）认为，尽管合同法中加入了一些相关见解，但是至少在两个方面是失败的。第一，作为一种理论学说，不管是法律还是经济学无法完全解释和预测合同的内容，这也可以说是其固有缺陷。波斯纳用合同补救措施作为其中一个例证来支持他的观点。当行使期望损害赔偿措施有效时，它会激励承诺者，然而当它的效能作用不明显或无效时，承诺者可能会违背这一措施。这是因为预期损害赔偿从一定程度上代表着合同的价值。因此当运行成本低于该价值时，承诺者将会履行，反之如果高于该价值，那么承诺者的违约风险将会显著增加。这一措施还具有允许承诺者违约的效果，只要违约方能够补偿非违约方。但是该举措并不能保证承诺者会不会过度依赖合同的内容。如果没有损害赔偿，承诺者会通过综合考虑来决定是否违约。预期损害会对承诺者对于一项投资交易的效率产生不必要的影响，即使承诺者已然事先知道回报是确定的。这种预期损害赔偿理论能够有效发挥的前提是基于对方的信赖的有效性。波斯纳指出，预期损害赔偿仍然是损害赔偿的主要形式，但是人们很少注意到当信赖无效所带来的问题。第二，该理论不能为合同的批判和改革提供坚实的法律基础。因为它无法解释现有的法律原则。对预期损害赔偿进行批判的一个重要意义在于，根据情形不同，不同的损害赔偿理论可能是有效的。所以理论上讲，合同法可以尝试弥补这些不同赔偿措施中的缺陷。能否总结出一种合同双方都能接受的措施，以使其衡平各方利益？但是正如波斯纳所言，这种措施将很难证实。

3结语

从投资者和东道国的效率视角来看，任何一项单一规则都不可能很好的满足双方的要求，如果采用某条规则能够明显得出谁是赢家，这是不公平的。各国都希望采用一种灵活性的适当补偿标准，只要这种标准能够弥补由东道国原因所造成的损失，不管其采用的手段是违法还是合法，这对于投资者而言都不重要。

完全赔偿标准的经常使用可以进一步证实，法律和创造这一标准的国际主体所关注的不仅仅是交易中主要参与者的偏好，因为这些交易被视为纯粹的商业行为。但是其它相关关系的存在不会使得错误补偿的可能性消失。考虑到国际投资的数额往往较大，而许多东道国以其有限的资源来履行对投资者和本国国民的责任，至少这是我们应该注意到的问题。

参考文献

[1]The term is used interchangeably with confiscation， expropriation， and nationalization of an investment[J]. M. SORNARAJAH， The International Law On Foreign Investment 365 （3d ed. 2010）.

[2]See Noah Rubins & N. Stephan Kinsella， International Investment， Political Risk And Dispute Resolution： A Practitioner's Guide 17879 （2005）.

[3]Katz， Remedies for Breach of Contract， supra note 58 at 382.

[4]Andrew T. Guzman， Why LDCs Sign Treaties that Hurt Them： Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties[J].38 VA. J. INT'L L. 639， 643 （1998）.

[5]See， e.g.， RUBINS & KINSELLA， supra note 2， at 25-26， 38.

[6]See text accompanying notes 23-28 supra. See also Rodolphe Desbordes， Global and Diplomatic Political Risks and Foreign Direct Investment[J].22 ECON. & POL. 92 （2010） .endprint