论不作为犯罪的作为义务来源

摘 要：本文在总结刑法理论界诸多不同观点的基础上，首先肯定并明确了不作为犯罪的作为义务有以下来源：法律明文规定的作为义务；职务或业务要求的作为义务；法律行为引起的作为义务；先行行为引起的作为义务。其次，提出了在特定场合下，社会公德也可能成为作为义务的来源。

关键词：不作为；作为义务；法律行为；道德义务

一、不作为犯罪之作为义务的概念和来源

刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。

所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。那么，产生该义务的条件有哪些呢？对此刑法学界存在较大争议。主要有以下几种观点：三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。四来源说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

二、法律明文规定的作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求。但法律明文规定的义务由哪些“法律”规定；该“明确”的判断标准是什么，刑法学界颇有争议。“明确”规定的判断标准，在司法实践中直接关系到罪与非罪的判断，具有重大的实践意义。对于该“明确”的理解，刑法理论界也有着不同的见解。有的认为应当是刑法上的明确规定；有的认为该明确并不是绝对的，应当做扩张性的解释。

三、职务或业务明确要求的作为义务

职务或业务明确要求的作为义务是指从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种特定作为的义务，如消防员有救火的义务，值班医生有救治病人的义务等等。违反该类义务构成的不作为犯罪在刑法中最为体现的是渎职类犯罪。

1.职务或业务明确要求的判断标准 在法律明确规定职责的情况下，相关的作为义务是明显的，但在司法实践中，相当部分的职责或业务要求并没有明确的规定。对这些法律法规没有明确规定的职责、业务如何加以确定，是司法实践中判断某不作为是否构成犯罪的关键。

2.职务或业务上的作为义务的免除 司法实践中有时还会遇上职务和业务上的作为义务的免除问题。既然不负有职责，那么该公务人员的作为义务在此情况下也随之免除。对于后者，公务员在法定上班时间以外是否还负有行政职责这一问题不能一概而论。

四、法律行为引起的作为义务

法律行为是指在法律上能够引起一定权利和义务的行为。本项阐述的法律行为是除了下述先行行为以外的法律行为。

第一，该义务必须在自愿、善意的基础上形成。依据民法的诚实信用原则，合同的成立必须在自愿的基础上达成，且双方当事人都必须具有善意，如果明知对方当事人没有履约能力而约定履行特定作为义务的，该特定义务并不能成立。

第二，只有当违约的行为最终侵害了刑法保护的合法权益且具有一定的因果关系时才可能构成不作为犯罪。要使违约行为构成刑事犯罪，就必须要求违约行为与被侵害的合法权益有刑法要求上的因果关系。当然如何判断合同约定的行为是能否构成不作为犯罪的作为义务也只能在具体的个案中加以确定，因为违反合同的约定可能是一般的民事违约而不必然都产生刑事责任。

五、先行行为引起的作为义务

先行行为引起的作为义务是指由于行为人先前实施的行为致使法律保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的作为义务，如果不作为情节严重或造成严重后果的就可能构成不作为犯罪。

先行行为引起的作为义务的构成，什么样的行为能产生不作为犯罪的作为义务呢？即产生作为义务的先行行为应当具备那些条件：

第一，該先行行为应当是行为人自己的行为，这是刑法上罪责自负的要求和体现。先行行为人由于自身实施的行为致使刑法保护的合法权益处于危险之中，该先行行为是危险产生的原因和条件，当然应当承担阻止危害结果发生的义务。对于第三人的不法行为，其他人并没有法定的义务代替他人承担该作为义务（具有特定职责或业务时间要求的除外）。

第二，先行行为对刑法所保护的合法权益造成的危险是具体、紧迫现实的。何谓具体的危险，是指危险行为导致的危害结果发生的趋势是确定的、必然的，即可排他性地危害结果的发生。

六、特定场合下，社会公德所要求履行的作为义务

我国刑法理论界通常认为纯粹地违反社会公德所要求的义务并不会受到刑罚的处罚，道德义务并不能构成不作为犯罪的义务来源。本文认为对社会公德的基本要求，法律是应当、也能够进行强制性调整的。“无危不救”的行为应当受到刑法的调整。针对职务或业务上有特定要求的人在“无危”的情形下加以救助是职责或业务上的要求，如不履行是违法的不作为，情节严重或造成严重后果的将构成不作为犯罪。对社会的一般人员而言，无危情况下，自己有能力救助而不救助导致严重损害后果的发生，刑法上也应加以处罚。

通过对不作为犯罪的前四项义务来源的构成要件及判断标准的分析和探讨，使不作为犯罪的作为义务有了一个更加明确的概念和判断标准，有助于完善我国的社会主义法制和道德规范体系，以严格、合理的标准来提高公众的道德水平，最终促进全社会良好道德风尚的形成。

参考文献

[1]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第332页。

[2]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第335页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第72—73页。

[3]参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002版，第332页。

[4]《中华人民共和国税收征管法》第四条第三款规定：“纳税人、扣缴义务人必须按照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”

作者简介

陈华丽（1991-），女，汉族，陕西人，法律硕士。

（作者单位：贵州民族大学）