论设区的市地方立法权限划分

刘振磊

2015年3月15日，《立法法》修正完成，其中最为突出的特点就是地方立法在设区的市层面上实现了主体扩容、权限收缩：一般地方立法主体从49个“较大的市”扩展到280多个设区的市、30个自治州以及全国人大批准的东莞、中山、嘉峪关和三沙等四个不设区的市，地方立法权普及到了全国320多个地级行政区，成为全国普遍性享有的地方权力。与此同时，设区的市立法权限大幅度限缩，仅能对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三方面的事项进行立法。

在新增的270多个一般地方立法主体当中，无论《立法法》修正前即拥有特殊地方立法权来制定自治条例、单行条例的30个自治州，还是《立法法》修正前根本没有任何立法权的设区的市和不设区的市，都面临着明确地方立法权限这个立法体制中的核心任务，这是地方实现依法治理、增强自身治理能动性的前提和基础。

《立法法》采用了自上而下、层层保留的方式进行了立法权限设定，中央立法权限边界最为清晰，在实践中更为重要的是划定不同地方立法主体间的权限问题。具体而言，地方立法权限在纵向上是省级行政区与地级行政区[1]的立法权限划分，在横向上是地方人大与其常委会之间、地方人大及其常委会与同级政府之间的立法权限划分问题。因为本文集中讨论一般地方立法权问题，自治州此方面与设区的市并无本质区别，为了行文简便和专注讨论问题，本文将以设区的市作为基本研究对象，代表拥有一般地方立法权的地级行政区，来讨论地方立法主体间的权限划分问题。

一、设区的市所拥有的立法权限

我国《宪法》第一百条规定了地方立法权：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”但在《宪法》中并未提及设区的市的立法权问题。设区的市的立法权主要来源于《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）和《立法法》的规定。

其中，《地方组织法》规范设区的市地方立法权限的主要有3个条款，分别是第七条、第四十三条和第六十条。其中，第七条、第四十三条规定了设区的市人大及其常委会在“不抵触”原则下可以制定地方性法规，第六十条规定了设区的市政府在“根据”原则下可以制定地方政府规章。

《立法法》规范设区的市地方立法权限的主要有5个条款，原则设定了地方人大及其常委会、地方政府的不同立法权限，分别是第七十二条、第七十三条、第七十六条、第七十七条和第八十二条，除第八十二条是规范地方政府立法权限之外，其余四条都是规范地方人大及其常委会的立法权限。第七十二条规定了“三类事项”立法权及批准程序，第七十三条是从立法位阶角度规定了地方性法规的三种类型，第七十六条、七十七条是规定了地方人大的专属立法权。

宪法和相关基本法律的规定确立了我国“一元、两级、多层次”的立法体制，在这一体制限定下，“地方立法”作为立法之“一级”，是在“一元”基础上、相对于“中央立法”而存在的。在地方各层次立法中，省一级拥有完整的立法权，而设区的市则仅能立法规范三类事项。因此，设区的市地方立法权在形式上来源于中央立法授权，并从属于省级地方立法权限。

二、设区的市地方立法权限问题及划分标准

如上所述，以设区的市为考察对象，地方立法权限划分主要涉及纵横两个方面、多个主体间的立法权限交叉问题。如何选定划分标准是科学界定地方立法主体权限的核心问题。

（一）不同立法主体间的权限争议

虽然《立法法》的修改，通过缩小设区的市立法事项范围的方式，进一步厘清了省、地两级立法权限，但省级人大及其常委会、省级政府也对“三类事项”拥有立法权，权力仍然是重叠的，省级立法权的行使程度实际上决定着设区的市立法权存在与发展的空间。虽然设区的市立法权从属于省级立法权，但是省级、地级立法主体应有合理的分工。笔者认为，纯粹性的市内地方事务，应当交由设区的市来进行立法规制，但地域性事务涉及了域外或具有特别重要的示范意义的除外。

设区的市人大与常委会之间主要是明确人大的专属立法事项问题，如“特别重大事项”的确定涉及词语概念、认定主体、认定程序等相关问题。设区的市人大及其常委会与市政府之间的立法权限划分主要是立法事项的高度交叉问题，根据《立法法》的规定，无论地方性法规还是地方政府规章都可以为执行法律、行政法规进行立法，而且“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先行制定政府规章”，这样，政府规章也可以对自主性立法事项进行紧急规范，但立法法又没有对两者进行明确区分。

（二）设区的市立法权限划分的标准选择

由于立法授权的模糊，导致了设区的市在地方立法上面临着主体权限不明的突出问题，在中央立法解释缺位的情况下，各设区的市亟需确立一些能够普遍适用的规则来厘清不同立法主体间的权限。

首先，人民代表大会制度是中国的根本政治制度，我們对立法权的制度设计也是基于人大制度这个基础的。在地方，地方各级人民代表大会是地方权力机关，人民依据宪法和法律、通过人民代表大会来管理地方各项事务，实现自己当家作主的权利；而要充分实现人民主权，在法治中国的治理环境下，地方拥有立法权，实现一定意义上的自主治理，是人民主权的自然逻辑，也是法治中国战略得以实现的客观要求。

其次，地方立法权限划分标准要依据我国立法体制来进行确定。如上所述，在这一体制中，中央立法居于主导地位、地方立法居于从属地位；设区的市的地方立法权是地方立法权的派生层次，并受到批准、备案等程序的有力节制，是一种不完全的立法权。在设区的市层面，进行地方立法权限的划分必须遵循中央立法对立法权限的原则设定和基本精神，从而保持整个国家法律体系的完整和统一。

三、设区的市人大与其常委会的立法权限划分

依照目前的相关立法，地方人大与其常委会之间的立法权限是高度混同的。《立法法》第七十六条赋予地方人大“特别重大事项”的专属立法权，第七十七条是引用了《地方组织法》的规定，将地方性法规案的提出、审议和表决程序，交由地方人大规定，这是中央立法对地方人大与其常委会立法权限划分的具体规定。endprint

在我国宪法及相关基本法律规范中，地方人大与其常委会在诸多领域存在职权重叠的情况。但在《立法法》中，从两者重叠的职权内容、程序角度各选一个特别重要的事项作为地方人大的专属立法事项，实际上体现了地方人大核心职权在立法领域的具体落实。

从我国《地方组织法》和《立法法》的规定来看，“特别重大事项”并不是超越“重大事项”之外的特定事项，而是来源于地方组织法第八条所列举的“重大事项”中特别突出的问题，即“本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”中的特别重大事项。因此，这些“特别重大事项”不是固定的、明确的事项，而是随着地方经济社会发展需要而不断变动的[2]。就立法实践而言，“特别重大事项”和“重大事项”可以结合影响范围、社会关注程度、是否涉及公民权利等因素进行综合考量[3]，但在“特别”与“非特别”之间，很难明确一刀切的硬性标准，对于立法实践来说，更重要的是明确有权进行划分的主体和划分的具体程序。

就划分主体而言，因为涉及地方人大和常委会的内部权限划分，自然只能由地方人大来推动进行。这是我国立法体制所决定的，地方人大常委会作为常设机关，对本级人民代表大会负责并报告工作，这一组织体系决定了两者的立法权力等级和次序。除此之外，《立法法》第七十七条也蕴含着这一原则：对地方人大、人大常委会存在权限重叠的、特别重要的职权进行规范，应当由地方人大进行规定，而不能泛泛地授权给地方人大常委会。

就认定程序而言，作为地方人大会议期间常设机关的地方人大主席团，具有组织意义上的认定义务与提请审议职责。就划分程序而言，地方人大可用议事规则的法定形式来明确界定“特别重大事项”的认定程序，并通过主席团提案的形式来启动地方人大对“特别重大事项”立法的审议过程[4]。

在设区的市层面，因只能对“三类事项”[5]进行立法，这一原则所指向的地方人大立法规程、议事规则、议案审查等人大自身建设的程序性事项，在法律文义上已经被排除在设区的市地方立法事项之外，设区的市人大与其常委会的立法权限划分已经无法通过自身立法来加以实现，只能通过“重大事项决定权”或中央立法、省级立法来加以实现。但是，在我国《宪法》中，将“重大事项决定权”交给了地方各级人大常委会，未提及地方人大的相应权力；在《地方组织法》中，则对地方人大与其常委会分别同等赋权，在《立法法》中，则规定地方人大独享“特别重大事项”立法权。可见，在我国立法规范中，对重大事项决定权的归属是存在不同的倾向性的，如果就立法原理和权力位阶而言，地方人大的优先地位有其自然的合理性。而且，就“重大事项决定权”的内涵，也存在着长期的争议。所以，在“重大事项决定权”本身尚未厘清的情况下，只能求助于中央立法或省级地方立法来界定地方人大立法规程、议事规则、议案审查等人大自身建设的程序性事项，进而通过这些组织程序来确定设区的市“特别重大事项”的内涵。

四、设区的市人大及其常委会与同级政府立法权限的划分

在我国，设区的市人大是地方权力机关，在地

方权力体系中处于中心地位，同级行政机关、司法机关都要对其负责、受其监督，设区的市人大及其常委会立法可以在中央立法保留事项之外、“三项事项”之内设定各种权力和责任、权利和义务，只要遵循“不抵触”原则即可，即不与上位法相矛盾。而设区的市政府是执行机关，能够决定执行具体方式、程序问题，行政立法遵循的是“根据”原则，市政府制定规章必须于法有据。依据这一权力设置逻辑，设区的市人大及其常委会与市政府的立法权分配应当在以下几个领域能够作出明显区分。

（一）实施性立法的权限划分

设区的市人大及其常委会的实施性立法是对“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”作出规定。这一立法过程中，因地方实际情况不同，在特定条款中某一事项如果没有上位法规定，地方性法规可以创制权利、义务规范，也就是说，设区的市人大及其常委会的执行性地方立法在具体规范设定中是具有创制性的。

而设区的市政府规章不创设新的法律规则，只是对上位法的具体执行问题作出具体化和操作化规定，一般不得对外创设新的权利和义务、权力和责任，修正后的《立法法》第八十二条最后一款明确规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，这是非常严格的权力限定，进一步强化了地方政府规章的执行性、内部性立法色彩。这一规范采取的概括式立法、追求实质正义，并作用于第八十二条前五款规范，深刻影响着地方人大及其常委会与同级政府在自主性立法、先行性立法领域的立法权限划分[6]。

（二）自主性立法的权限划分

设区的市人大及其常委會可以对“地方性事务”自主立法，包括设定公民、法人和其他组织权利、义务规范。应当承认，虽然立法事项受到大幅限缩，但是设区的市人大及其常委会的立法自主性还是相当大的。

设区的市政府“自主性”立法体现在两个方面。一是对“属于本行政区域的具体行政管理事项”可以“自主”立法。当然这种自主性受到极大的限定，具有从属性和内部性，具有更多的执行色彩：只能规范具体行政管理事项，而不能是涉及地方权力机关、司法机关，不能涉及减损权利、增加义务的规范。二是“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章”。这实际上是在特殊情况下代行了地方性法规的职能，并非设区的市政府的常态性立法权力，因此《立法法》给予了两年的时间限制。

（三）先行性立法的权限划分

先行性立法应由设区的市人大及其常委会专属立法，具体理由如下。

首先，先行性立法是在全国性立法的条件还不成熟的情况下，由地方先行立法，积累经验后再进行全国性立法的一种立法实验和推广模式，是《立法法》第七十三条授予地方人大及其常委会的专属性“实验立法权”。endprint

其次，先行性立法排除了设区的市政府参与的可能。《立法法》第八十二条第四款授权地方政府在特殊情况下进行“自主性立法”的前提是“应当制定地方性法规但条件尚不成熟”；而先行性立法并不是地方人大及其常委会的常态化法定职权，只是临时实验性授权，只是“可以”立法，而不是“应当”立法。所以，《立法法》排除了地方政府规章先行性立法的参与可能性。

综上所述，在实践层面上，设区的市立法项目的分配一般可以做如下分解：实施性立法一般可根据中央立法主体的差别而相应选择制定地方性法规还是政府规章，但对于《立法法》规定的法律保留事项、授权国务院先制定行政法规的，地方在做实施性立法选择时，应当尽量通过地方性法规来加以实现。地方性事务一般应当制定地方性法规，行政管理迫切需要、地方性法规制定条件尚不成熟的可以体现为规章，但两年后继续实施的应当上升为地方性法规；单纯的地方行政管理事项一般应制定地方政府规章，但如果没有上位法规定，要设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，则只能制定地方性法规。先行性立法数量最少，但只能制定地方性法规。

五、未来地方立法权限变革的展望

地方管理随着层级下移越来越具体，法律价值层面的判断不再是主要立法需求，地方立法也更加注重操作性和地方特色，设区的市地方立法在发展方向上，呈现出以下两个走势。

（一）中央立法的价值统合与地方立法执行相结合

在国家统一的立法体制当中，必须承认地方治理特殊性、自主性的存在，地方立法权的存在与发展有其客观的现实基础与国家政体的组织基础，相当多的事项是中央立法管不好、管不细的。因此，中央立法未来应当按照《立法法》所确立的分权原则，在自身立法过程中更多参考地方的意见、为地方立法留出应有的空间。中央立法应当在立法价值统合上做更多的工作：对一些基本性的规范作出明确界定，统领立法全局；对那些程序性、执行性的规范，则作出授权，由地方立法进行具体细化。

（二）以事权划分推动地方立法主体权限的明确化

虽然受制于国家立法体制的框架，地方立法权限无法实现完全清晰、稳定的划分，但是“以事项定权限”这一思路仍是划分立法权限最为有效的方法。目前，这种设想正在国家行政层面开展探索：2016年8月24日，《国务院关于推进中央与地方财政、事权和支出责任划分改革的指导意见》向社会公布，各级政府事权规范化、法律化的进程正式启动。随着中央与地方管理事项、财权划分工作的展开，因事定权、以事权为核心的中央与地方责任划分改革的推进，中央、地方立法权限的明确化、制度化将取得关键性进展，不同立法主体权限的重合与争议问题将大大减少。

注释：

[1]截至2016年9月，我国现有行政分区中，地级行政区有四种类型，即293个地级市、8个地区、30个自治州和3个盟。所以，经过2015年《立法法》的修正，在335个地级行政区中，只有约3.3%的地级行政区没有地方立法权。

[2]梁国尚：《对特别重大事项立法问题的审视与思考》，载《法学杂志》2001年第4期。

[3]姜俊梅：《推进人民代表大会立法的实践》，载《北京人大》2014年第1期。

[4]刘志刚：《地方人大及其常委会的立法权限界分》，载《法治研究》2016年第1期。

[5]《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国立法法修正案（草案）〉审议结果的报告》认为：“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；从环境保护看，按照环境保护法的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹等。从目前49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖。总体上看，这样规定能够适应设区的市地方实际需要。”关于“城乡建设与管理”的外延认定问题，在第二十一次全国地方立法研讨会上的小结中，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时提出：“城乡建设既包括城乡道路交通、水电气热市政管网等市政基础设施建设，也包括医院、学校、文体设施等公共设施建设。城乡管理除了包括对市容、市政等事项的管理，也包括对城乡人员、组织的服务和管理以及对行政管理事项的规范等。”

[6]陈国刚：《论设区的市地方立法權限——基于〈立法法〉的梳理与解读》，载《学习与探索》2016年第7期。

（作者系山东省青岛市社会科学院助理研究员）endprint