从数据分析视角探析专利代理行业自律相关问题

张 炜

从数据分析视角探析专利代理行业自律相关问题

张 炜*

的投诉案件数据，梳理出目前专利代理行业中比较集中的不诚信问题，并通过查找目前在行业法律法规规范性文件方面，以及专利代理机构内部管理方面对这些集中性问题的约束性机制是否存在缺失或漏洞，以期对专利代理行业自律相关问题提出建设性的意见和建议。

一、2014～2016年协会受理投诉案件数据可视化展示

1.被投诉主体的分类

2014～2016年，协会受理的投诉案件数量共84件，其中针对专利代理机构的投诉案件54起，占64%；针对专利代理人的投诉案件 27起，占32%；针对互联网平台的投诉案件3起，占4%。（见图2。）

图2 被投诉主体分类图（2014～2016年）

2.被投诉机构的成立年限

在针对54起专利代理机构的投诉案件中，其中机构成立时间在1～5年的有16起，占30%；机构成立时间在6～10年的有13起，占24%；机构成立时间在11～15年的有11起，占20%；机构成立时间在16～20年的有8起，占15%；机构成立时间在21年以上的有6起，占11%。（见图3。）

图3 投诉机构的成立年限图（2014～2016年）

3.被投诉机构的执业人数

在针对54起专利代理机构的投诉案件中，其中机构中执业的代理人人数在1～10人的有25家，占46%；机构中执业的代理人人数在11～20人的有13家，占24%；机构中执业的代理人人数在21～30人的有9家，占17%；机构中执业的代理人人数在31～50人的有4家，占7%；机构中执业的代理人人数在50人以上的有3家，占6%。（见图4。）

图4 投诉机构的执业代理人人数图（2014～2016年）

4.被投诉个人的执业年限

在针对27起专利代理人的投诉案件中，其中代理人的执业年限在1～5年的有16人，占59.3%；执业年限在6～10年的有3人，占11.1%；执业年限在11～15年的有3人，占11.1%；执业年限在16～20年的有3人，占11.1%；执业年限在20年以上的有2人，占7.4%。（见图5。）

图5 被投诉个人的执业年限图（2014～2016年）

5.被投诉个人的性别

在27起针对个人投诉的案件中，男性专利代理人有22名，占81.5%；女性专利代理人有5名，比例为18.5%。（见图6。）

图6 被投诉个人的性别图（2014～2016年）

6.投诉案件的事由分类

2014～2016年，协会受理的投诉案件数量共84件，其中针对专利代理人执业证方面的33起，占39%；针对专利代理业务方面的20起，占24%；针对专利代理机构内部管理的17起，占20%；针对不正当竞争的9起，占11%；针对互联网平台的3起，占3.6%；其他2起，占2.4%。（见图7。）

图7 投诉案件的事由分类图（2014～2016年）

7.被投诉主体的分布情况

2014～2016年，协会受理的投诉案件数量共84件，其中被投诉主体在北京的有37起，占44%；被投诉主体在浙江的有8起，占9.5%；被投诉主体在广东的有7起，占8.3%；被投诉主体在江苏的有5起，占6%；被投诉主体在上海的有4起，占4.7%；被投诉主体在云南的有4起，占4.7%；被投诉主体在山东的有3起，占3.6%；被投诉主体在天津的有2起，占2.4%；被投诉主体在陕西的有2起，占2.4%；被投诉主体在福建的有2起，占2.4%；被投诉主体在广西的有2起，占2.4%；被投诉主体在辽宁的有1起，占1.2%；被投诉主体在湖南的有1起，占1.2%；被投诉主体在重庆的有1起，占1.2%；被投诉主体在贵州的有1起，占1.2%；被投诉主体在黑龙江的有1起，占1.2%；被投诉主体在吉林的有1起，占1.2%；被投诉主体在新疆的有1起，占1.2%；被投诉主体在山西的有1起，占 1.2%。（见图8。）

图8 被投诉主体的分布图（2014～2016年）

8.被投诉案件的处理情况

2014～2016年，协会受理的投诉案件数量共84件，其中给予警告处分的有3起，占3.6%；给予通报批评处分的有11起，占13.1%；依法院判决处理的有3起，占3.6%；协调解决的有16起，占19%；撤销投诉的有5起，占6%；经调查不违反行业规定或材料不足未立案的有32起，占38.1%；因超越协会职能管辖范围转呈条法司或走司法程序的有9起，占10.7%；停办执业证或终止实习或列入无专利代理资质的有5起，占6%。（见图9。）

二、2014～2016年投诉案件数据分析

通过梳理2014～2016年协会受理的投诉案件，进行数据统计后，投诉案件中相对集中的问题跃然纸上，主要有以下几方面：

图9 被投诉案件处理情况图（2014～2016年）

（一）被投诉主体的情况

1.被投诉专利代理机构

通过上述数据显示，协会受理的投诉案件中包括专利代理机构和专利代理人，针对机构的投诉比例高于专利代理人。有近三分之一的被投诉机构的成立年限在1～5年，属于新成立的机构。在可视化的图表中，我们清晰地看到成立时间越长的机构被投诉的比例越低，侧面说明成立时间长的机构规范化运作能力高于新成立的机构。同时，有近一半的被投诉机构的执业人数在10人以下，属于“事故高发地”，而这些机构恰恰是规模较小的机构。执业人数越多，规模相对较大的机构反而被投诉的比例越低。这一情况也反映出规模较大的机构在内部管理方面的稳定性和成熟性。

2.被投诉专利代理人

通过上述数据显示，针对专利代理人的投诉案件中，1～5年执业年限的群体被投诉的比例非常高，达到59.3%，相反执业年限越长的代理人被投诉的比例越低，说明执业经历的不断增加与代理人诚信执业、遵纪守法的意识不断增强成正比。另外，目前在我国16 147名专利代理人中，男性占52.5%，女性占47.5%，而2014～2016年被投诉的专利代理人中，男性占了81.5%，女性占了18.5%，男性被投诉的比例显著高于女性。

（二）投诉案件的典型表现

1.专利代理人执业证方面

在近三年协会受理的投诉案件中，关于执业证方面的投诉占了39%，占比较高。主要表现形式包括：伪造办证材料，例如PS公章、未经机构允许私盖公章；未在专利代理机构工作属于执业证挂证行为的，例如同时具有专利代理人资格和律师资格的，分别将两个资格放在不同的单位，还有在其他单位工作将专利代理资格挂在代理机构的；②目前行业内的挂证现象比较常见，在2016年协会开展的打击专利代理挂证工作中，协会通过举报和抽查的等方式核查了470余名专利代理人，查处的挂证人员占9.4%。专利代理人离职后机构因各种原因不予办理注销手续的等。

2.专利代理业务方面

在投诉案件受案量中，关于专利代理业务方面的案件也较多，占24%，这类案件的投诉人来自申请人以及相关部门，主要问题包括：骗取国家专利申请资助；专利申请撰写质量存在问题；剽窃申请人的专利申请；专利代理的费用收取不合理；专利代理业务流程管理存在失误；就同一专利案件接受有利害关系的其它委托人委托等。

3.机构内部管理方面

在投诉案件中还有一大类涉及专利代理机构的内部管理事项，占20%。这类案件的问题在于：专利代理机构的合伙人/股东在工商局和国家知识产权局的备案不一致，存在隐名合伙人/股东；专利代理机构在进行合伙人/股东变更时进行虚假签名，被变更合伙人/股东不知情；专利代理机构的合伙人/股东之间存在矛盾,导致业务不能开展；代理机构与无资质专利代理机构合作，委托无资质机构招揽业务，开展代交案件等违反行业规定的活动。

4.不正当竞争方面

在投诉案件中，属于不正当竞争行为的也较为集中，占11%。主要存在以下违规现象：专利代理机构通过各种途径进行虚假宣传，例如对专利代理机构的专业能力等进行虚假宣传，或者进行与其他专利代理机构之间的比较性宣传等；专利代理机构恶意进行低价竞争；专利代理机构招揽业务手段不当，例如就其他专利代理机构正在办理的案件主动联系其客户，或以负面评价其他专利代理人或者专利代理机构的方式招揽业务等。

（三）被投诉案件的地区分布

在数据统计过程中，笔者注意到被投诉主体的分布比例与专利代理人在全国的分布比例相似，例如截至2017年7月底，北京的专利代理人人数为7144，占全国总数的44%，排名第一，被投诉主体在北京的有37起，占44%，同样排名第一。但是，也有部分省市没有完全遵循这一规律。例如浙江省和云南省的执业代理人人数在全国范围排名分别是第五和二十一，然而浙江省和云南省的投诉案件量排名确是第二和第六。其余省市的投诉案件受案量与专利代理人的分布总体上成正比。（见图10。）

三、专利代理行业自律相关问题的建议

（一）建立健全行业法律法规

图10 被投诉案件与专利代理人地区分布对比图

通过梳理近三年行业投诉案件材料，笔者发现，有一些案件在处理中缺乏相应的依据。例如，在某案件中A专利代理机构的专利代理人B投资成立了一家科技型公司C，C公司提交了数件专利申请。《专利代理条例》第20条规定：“专利代理人在从事专利代理业务期间和脱离专利代理业务后一年内，不得申请专利”，《专利代理管理办法》第37条规定：“专利代理机构有下列情形之一的，国家知识产权局将其列入专利代理机构经营异常名录，并进行公示： （七）以自己名义申请专利或者请求宣告专利权无效的 ”。但是对于上述情况中的C公司能不能提交专利申请没有作出明确规定。此外，专利代理行业法律法规对于专利代理人是否可以投资成立与职务工作关联的公司，或专利代理机构是否可以投资成立与业务工作关联的子公司，也没有明确规定。再如，在某案件中A专利代理机构旗下有一个知识产权服务公司B，A机构正在接受某无效案件一方当事人C的委托，而B公司却接受了该无效案件另一方当事人D的委托，口审当天A机构的一名代理人以公民身份参加了口审，坐在了 D方的发言席上。这种情况显然存在利益冲突问题。目前，专利代理机构或专利代理人投资成立公司，进而开展与知识产权相关活动的现象比较常见。从专利代理工作的保密特点以及防范利益冲突角度而言，笔者建议进一步完善行业法律法规，将处于行业法律法规空白地带的不诚信行为更大限度地规制在约束范围。

（二）打破行业制度壁垒现状

在投诉案件以及协会开展的打击挂证专项工作中，有一类挂证行为却是因目前专利代理行业与律师行业的制度壁垒导致产生。《专利代理管理办法》第十八条规定：“颁发专利代理人执业证应当符合下列条件： （二）能够专职从事专利代理业务 ”，另一方面，《律师法》第10条中规定：“律师只能在一个律师事务所执业”。这意味着，具有“双资格”的人员除了去具有专利代理资质的律师事务所之外，只能择一执业，这是对“双资格”人力资源的浪费。例如A同时具有专利代理资格和律师资格，A选择了在一家专利代理机构专职工作，同时把律师资格挂在了一家律所。A被人举报挂证后，主动注销了其专利代理人执业证，选择了去律所专职工作。截至目前，专利代理人中具有律师资格的人员占行业总人数的10%左右。专利诉讼业务是专利代理业务范围和律师业务范围中的交叉部分，因而应当允许和鼓励具有法律背景的专利代理人和具有技术背景的律师均以公认合法的身份提供法律服务。而且，专利诉讼业务所涉及的是知识产权业务领域中与专利权的稳定和应用直接相关的业务类型，是体现知识产权价值的重要一环，因此，从行业自律角度建议持续推进专利代理人与律师融合发展的研究工作，发挥“双资格”人员的专业优势，为委托人提供更优质服务。

（三）加强专利代理机构内部管理

通过上述数据统计，我们看到涉及专利代理机构内部管理的投诉案件频频高发，尤其是成立年限在1～5年、执业人数在10人以下的专利代理机构是需要加强治理的重点对象。结合投诉案件情况，笔者建议加强以下几方面的内部管理。

1.建立健全机构内控制度。在处理投诉案件时，笔者发现矛盾的发生在很大程度上是由于机构内部缺乏相应的制度规定产生的，涉及机构收费制度、客户管理制度、案件提成管理制度、人力资源管理制度、印章管理制度、流程管理制度等等。有一些专利代理机构对内控认识不足，忽视内控的必要性，最终导致矛盾的发生。例如，目前有很多专利代理人在离职时机构不予办理注销手续的情况发生，专利代理人甚至不得不告上法庭。行业内人员的流动是正常现象，但是机构不予配合的背后往往是双方存在深层次的矛盾，绝大部分涉及案源。如果机构有健全的客户管理制度、案件提成制度、辞职管理制度，在一开始就将风险点防控于最小化，相信不至于将矛盾激化到如此地步。

2.制定权责清晰的合伙协议。其实这也属于内控，但是鉴于该类案件的多发性，在此作重点强调。很多的投诉案件暴露出目前专利代理机构在公司法人、合伙企业治理结构方面的问题，例如，合伙人与机构之间没有权责清晰的合伙协议，在机构管理中泾渭不明，机构公章、营业执照等本由机构管理的事项均由合伙人个人管理，合伙人之间发生矛盾后，因一方掌管公章、营业执照、管理系统密码等，导致整个机构业务无法正常开展。因此，建议专利代理机构在成立之初应根据实际情况，不拘泥于眼前利益设定机构长远发展规划，将资合、人合与一体，制定切实可行的章程、合伙协议，设置合理的股权结构，搭建明晰的公司法人、合伙企业治理框架，避免为日后股东之间的深层矛盾埋下隐患。

3.加强行业法律法规日常教育。在处理投诉案件时，笔者发现有一些违规行为是不应该发生在专利代理人身上的，也从中暴露出机构自身对违规行为的不重视态度、缺乏有效的管理机制，以及在日常工作中对于专利代理人职业道德教育的缺失。例如，剽窃委托人专利申请技术方案的行为等等。另外，还有一些违规行为，同样值得专利代理机构加强自身学习及员工日常教育，例如虚假宣传行为等等。因此，建议专利代理机构本着共同维护专利代理行业有序竞争市场环境的态度，加强自身行业法律法规、职业道德与执业纪律学习，对机构工作人员经常性的开展行业法律法规、职业道德规范化教育，并常抓不懈，时时刻刻注重防患于未然，以杜绝违法违规行为的发生。

四、结 语

随着专利代理队伍的不断壮大，未来专利代理行业的发展机遇和挑战并存。从国家层面来说，目前国家对知识产权事业的重视前所未有，比如知识产权综合管理改革、“十三五”国家知识产权保护和运用规划的实施，以及知识产权强国建设的推进，知识产权“一带一路”建设行动计划等政策的实施，都给专利代理行业带来了发展机遇。从国家知识产权局相关政策来看，比如扩大专利代理领域开放、开展专利代理人执业制度改革试点、拓展专利代理服务领域等措施的落地，提升在司法诉讼、行政执法、调解仲裁等专利纠纷解决程序中的专业服务能力，开展专利许可和转让、专利导航、知识产权评议服务等，将进一步促进行业的快速发展。但是，另一方面利用“互联网+”进行专利代理经营的不规范行为，行业内的恶性、低价竞争，以及无专利代理资质机构的扰乱市场行为等都是行业发展的不利因素，需要行业主管部门及协会加大监管力度，同时也需要代理机构和代理人自身提高诚信意识，共同推动行业朝着公平竞争、诚信经营、遵纪守法的方向发展。