正当化行为中的被害人承诺

赵天娇

摘要：本文简要阐述了被害人承诺的概念以及构成要件，并从刑法的正当化角度分析了被害人承诺的可采性。基于事实认定的不确定性，对推定承诺的合法性及必要性也做了简单的论述。被害人承诺同正当防卫、紧急避险一样，丰富了我国现行刑法理论的发展，有利于具体案件的司法审判的进行。

关键词：被害人承诺；正当化行为；推定承诺

一、被害人承诺的概念

被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。[1]

在我国现行刑法中，对于被害人承诺的行为性质以及法律效果，总则中尚未涉及，但理论上认为，除了众所皆知的正当防卫和紧急避险以外，还存在其他正当化行为。一般认为被害人承诺属于其他正当化行为之一。

二、关于正当化的根据

在社会伦理道德允许的条件下，个体的意志、利益自由和被侵害的权益之间可能会存在一定的取舍，为了个人或他人的相关利益舍弃掉正在被侵害的利益，或者说对于当事人而言，其所保护的利益优于被行为所侵害的利益，也就是利益的权衡和社会相当性意志的融合。所谓社会相当性，其实是从行为人的目的和手段是否正当合法来判断，而利益的权衡不是说完全主观，由行为人根据其意志决定，而是通过法官的自由心证，由其从保护法益的角度出发，综合其他因素进行裁判。无可厚非，有些性质的法益不能承诺，诸如生命法益、重要的健康法益等。除此之外，法官根据法益被侵害的程度，即法益的大小来比较是否构成正当化行为。

就被害人承诺的正当性根据来说，我国刑法对此的有关规定和研究并不多见。通说一般认为：“公民依法自由处分自己的合法权益应该受到法律的保护，法律不能禁止，更不能制裁。行为人在征得被害人同意的条件下实行的损害被害人利益的行为，在客观上不具有社会危害性，在主观上也不具有反社会的恶性，所以，被害人承诺的行为排除社会危害性，不负刑事责任。”[2]

其实我们可以这样理解，因为刑法的目的是保护法益，法益的概念一般作此解释——法律所保护的利益，这就牵涉到两个侧重点的问题，“法律的保护”和“利益”。被害人的承诺是说在相当一部分情况下虽然是身负利益的当事人，但其放弃了原属于自己的利益，而且也放弃了法律的保护；在该情境中，刑法如果仍然以一种强行干预的角色来指导利益的归属，显然就违反了它真正的初衷。所以说被害人承诺是具有正当化依据的。

三、被害人承诺的条件

（一）承诺的前提

首先，任何一个有效合法行为的作出，对主体要件都有一定的要求。之于承诺而言，就是承诺能力的有无。一个有约束力、有法律效力的承诺，其行为人必须是完全有意识的，能够完全独立地左右自己的心理状态，知道承诺中起作用的语词的意义、用法甚至是后果。我国刑法上有刑事责任年龄和刑事责任能力的区分和定义，但是承诺能力应该是一个比上述两者更为严格但也更具有弹性范围的一个概念。判断被害人有无承诺能力，关键在于其智力程度、心理状况等是否能够对于其自身的法益所遭受的他人的侵害的性质、效果以及影响有着准确而清晰的认识和判断。其次，被害人做出的承诺必须是其真实意思的表达。被害人拥有辨认能力，是自由的做出内心确信的前提，承诺是被害人自我决定权的行使。采用暴力、胁迫、欺骗等其他手段强制或在错误认识下使得被害人做出的“承诺”并非刑法上的有效承诺。再者，刑法理论上，一般认为，承诺必须在行为实施以前做出，最迟也应该是在行为时，并且承诺需要有一定的延续性，至于其延迟的时限，通常认为要持续到法益侵害行为实施之时。与民法上的事后承认之效力待定不同，刑法中的被害人承诺不具有事后性。这是由各自的任务以及不同的侧重点决定的。刑法关注的是行为的可罚性，若承认承诺的事后性，其本质就相当于被害人的个人主观意志决定了国家刑罚权的行使与否，很显然是不符合我国的司法规则的。

（二）承诺的限制

前文提到，被害人承诺实际是承诺人自我决定权的行使，“自我决定”一方面指的是被害人的自由意志，除此之外，更重要的是说该决定权的行使对象只能是承诺人自身以及随之而存在的某一部分权益，并且承诺人必须是该项法益的唯一权益人。对任何超出承诺人处分范围的权益所做的决定，不具有法律效力。因此任何人不得以国家利益和社会利益为保障做出承诺，否则就是对自我决定权的滥用。所以说被害人所承诺的权益只能是个人法益，但是这并不意味着只要是针对个人法益的承诺，都是刑法所说的正当化事由。第一，各国刑法都认为个人的生命不能成为承诺的对象。因为被害人承诺的实现是自我决定权的体现，而生命又是自我决定权得以实施的必要载体，承认放弃生命的承诺的有效性，实际上是放弃了对自我决定权的保护。生命的不可侵犯性是绝对的，而生命拥有者作为唯一一个对该权利进行处分的人，也不能容许他人以此为筹码做出承诺。第二，关于身体健康权的承诺性问题仍然存在争议。学者们就行为无价值论和结果无价值论的不同主张，对身体健康权是否可承诺持不同观点。在我看来，对于身体健康权效力的认定，应当综合伤害结果的发生和公序良俗来判定。有人认为健康是人们履行各种职责的要件之一，根本上和生命法益的重要性没什么不同。这种说法有点太过绝对，对于造成重伤的承诺伤害，可以认为等同于生命受到损害，应认定为伤害罪；而对于造成轻伤的伤害而言，通常认为具有正当性。第三是关于被害人承诺的人身唯一性问题。首先承诺人所承诺的权益必须是本人具有的，不能以任何第三人的利益作为介入条件；其次承诺的权益只能由承诺人行使，与民事代理不同，在被害人承诺的问题上，通说认为不存在也不允许存在第三人代理的情况。

四、推定承诺

在实际生活中，很有可能存在因被害人不在现场、不能表达意志又没有代理人原因导致承诺并不实际存在，而需要根据客观情况推定出被害人不得不或必然会做出承诺的特殊情况，即推定承诺。

对于推定承诺而言需注意以下几点：第一被害人的承诺客观上不存在，只是因情况紧急又没有当事人的先前承诺不得已做出；第二，从目的角度出发，行为人的行为必须是为了被害人的利益。被害人的法益面临严重威胁，行为人为了被害人的法益免受损失或免受更大损失，从而以被害人利益最大化为立足点。第三，在当时情况之下，若被害人如知情一定会作出相应的承诺。即从一般普通群众的认识来看，没有任何外界因素的干扰，绝大多数人都会做此决定，符合大众的处事原则。第四，推定承诺的内容一般是财产利益，但也存在例外，并且这种人身利益承诺要受到限制，如医生拯救危重病人的情形。

五、结语

被害人承诺是对权利所有者的支配自由的肯定。如今被害人承诺理论愈发规范化、严格化，这也体现了现代刑法所倡导和追求的对公民权益保护是基于公民的自主决定权得以充分的实施，并且能够据此保护个人法益，即确保公民能在法律所允许的范围内可以据自己意愿不受妨碍的处分自己的权利。被害人承诺的正当性虽然有条件的限制，但是在绝大多数情况下对于刑法理论的发展有益，在解决司法实践中的具体案件方面也具有重要意义。

[参考文献]

[1]参见田宏杰著：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版

[2]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版

（作者單位：南京师范大学，江苏 南京 210023）