原则与例外的统一：“一般基础设施”判断的欧盟实践及对中国的启示

李仲平

(广东金融学院 法学院，广东 广州 510521)

原则与例外的统一：“一般基础设施”判断的欧盟实践及对中国的启示

李仲平

(广东金融学院 法学院，广东 广州 510521)

欧盟根据政府资助是否授予接受者不公平的竞争优势区分“一般基础设施”和“特定使用者基础设施”，并分别在使用者、所有者/管理者及其股东层面，创设出判断“一般基础设施”的公开使用原则、国家职责原则、公开招投标原则、私人投资者原则和低利润原则。此外，基于协调保护竞争与其他社会目标之间的冲突以及克服市场失灵的现实需要，欧盟委员会又设置了豁免“特定使用者基础设施”的若干例外。中国可借鉴上述原则识别“一般基础设施”，并豁免政府向兼具经济不可行性、公共利益性和比例性的“特定使用者基础设施”提供的资助。

一般基础设施；特定使用者基础设施；补贴

在《补贴与反补贴措施协定》(以下简称“《反补贴协定》”)第8条关于不可诉补贴的条款失效后，世界贸易组织成员方向“一般基础设施”提供的补贴，成为不受反措施规制的唯一例外。由于《反补贴协定》并未就“一般基础设施”的法律含义及判断标准做出说明，致使其成为国际补贴与反补贴理论及其实践亟需澄清的模糊之一。而美国与欧盟在世界贸易组织争端解决机构互诉对方影响大型民用航空器补贴争端的提出，则标志着“一般基础设施”的判断标准已经成为新近国际补贴争端的主要焦点之一*European Communities and Certain Member States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft,WT/ DS 316/R,30 June 2010,paragraph.7.1054,7.1102, 7.1135,7.1136 and United States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft , WT/DS353/R,31 March 2011. paragraphs.7.360,7.370-7.371,https:// www.wto.org/ english/ tratop_e/dispu_e/cases _e/ds316 _e.htm,2015年9月10日访问。。在欧美学界纷纷根据各自域内实践，已就如何判断“一般基础设施”展开大量研究并取得显著成果的情形下*比如Ragosta et al.(1994)探讨了美国商务部判断基础设施补贴可否抵消的规则演变;Lee(2006)探讨了《反补贴协定》语境下“一般基础设施”的含义和判断标准；Koenig et al.(2004)研究了欧盟委员会判断“一般基础设施”的法律逻辑；Kekelekis(2011)探讨了欧盟委员会判断“一般基础设施”的最新趋势和发展动态；等等。，中国学界关于基础设施的研究仍多限于反垄断法的视阈*比如：姚保松(2008)主要探讨反垄断法对基础设施所有者可能滥用市场支配地位的识别和规制；李剑(2009)在反思既有基础设施理论适用理由的基础上，指出效果权衡才是适用该理论的正当性基础；林平(2007)和祁欢(2007)则主要介绍并评析美欧各世界贸易组织成员方在反垄断语境下创设基础设施原则的动因、适用、发展及对中国的启示。，从而给自身的反补贴抗辩带来一定难度*美国对中国新充气工程轮胎反补贴案、编织袋反补贴案、石油工业用管材反补贴案、预应力混凝土钢绞线反补贴案、光栅反补贴案、镁碳砖反补贴案、钢轮反补贴案和晶体硅太阳能电池反补贴案中，否认中国政府提供的电力或土地构成“一般基础设施”，中国政府和涉案企业均未提出任何抗辩，藉此凸显出中国对“一般基础设施”研究的相对不足。详情见美国商务部网http://enforcement.trade.gov/frn/summary/ prc/prc-fr.htm,2015年1月2日访问。。

基于同是美国反补贴调查对象的欧盟已在多年实践中形成一套相对成熟的判断标准，以及欧盟法律的全球化影响力，本文以欧盟界定“一般基础设施”的竞争优势为主线，剖析其在使用者、所有者/管理者及其股东层面上判断“一般基础设施”的基本原则，探究其豁免“特定使用者基础设施”的若干例外，最后指出中国借鉴上述原则判断“一般基础设施”的适用边界以及豁免“特定使用者基础设施”的考虑因素。

一、竞争优势：欧盟界定“一般基础设施”的关键

为了维护竞争的自由和公平，并阻止对其可能造成的扭曲，《欧共体条约》(以下简称“《条约》”)第87条第1款禁止成员方政府向特定企业或产业(以下简称为“某些企业”)提供财政资助。欧盟委员会认为，在非歧视基础上向所有潜在使用者开放的基础设施，旨在使社会全体成员平等获益，并不会破坏正常的市场竞争秩序，此类“一般基础设施”的政府资助应被允许；而那些仅能被某些企业使用的基础设施，必然赋予其在正常市场条件下无法享有的竞争优势，因此，政府给予此类“特定使用者基础设施”的资助应予禁止(Koenig et al.，2007)。

由此，政府提供资助的效果——是否选择性地授予竞争优势，而非政府提供资助的原因、目的或意图，是欧盟委员会界定“一般基础设施”的核心因素(Wendland，2013)。如果政府资助授予企业在正常市场条件下原本不会获得的好处或利益，即为欧盟委员会意义上的竞争优势。竞争优势这一概念本身意味着优势是否存在需要与某个基准进行比较。基于欧盟实行市场经济体制，这一比较基准通常是正常市场竞争条件下的情形。

市场由消费者认为可替代的商品组成。在一个企业生产的商品可被另一个企业生产的商品替代时，市场就会出现竞争的局面。没有扭曲的竞争意味着任何企业都可以在市场上没有任何阻碍地销售商品。市场本身因此提供了一个比较所有相关商品的机制，并且创设了判断企业成本或价格高低与否的基准。正是在此意义上，欧盟委员会首选“正常市场条件下的成本或收入”作为比较基准。但是，当某些商品由于自身特点不可能由市场提供时，“正常市场条件下的成本或收入”可能并不存在。

在此情形下，欧盟委员会退而求其次,选择“缺乏政府资助下的情形”作为比较基准。需要说明的是，作为政策制定者的国家行为，不同于作为私人投资者的国家行为。当国家作为私人投资者行为时，其追求的是利润，而不考虑其他公共问题。由于并非每一种国家干预行为都会授予企业竞争优势，“缺乏政府资助下的情形”也就不可能总是合适的比较基准。

由此，欧盟委员会判断竞争优势的关注点，不是国家干预是否存在，而是企业是否通过此类干预摆脱了市场约束。市场竞争施加的约束，使得企业通常不会索要高于其竞争者的价格。在其他条件相同的情形下，成本或价格最低的企业，将是最有效率的企业，通常也是占据竞争优势地位的企业。这恰好是政府给予最有效率的企业的财政资助不会扭曲市场竞争的原因所在。基于这一原理，欧盟委员会在实践中逐渐形成了判断竞争优势的“三步走”检测法：第一步，政府资助是否减少或提高了企业的成本或收益？如果答案是否定的，那么，竞争优势不存在；如果答案是肯定的，则继续追询。第二步，成本或收益是否异常地高，并且该异常是由国家行为引起的？如果答案是肯定的，并且政府资助旨在补偿企业由政府行为引起的损害，那么竞争优势不存在；如果答案是否定的，则继续追询。第三步，是否存在能以较低成本实施同一项目，或为较低收入而提供相同产品的其他企业？仅在答案是肯定的情形下，方能得出竞争优势存在的结论。

试举一例予以说明：A和B是两个相互竞争的企业，在A的成本比B低的情形下，A较之于B更有效率，但由于产能限制，A不可能完全取代B，结果是，尽管A和B都在市场上销售产品，但A的利润率远高于B。假定政府试图建设一个气象监测站，而A和B是拥有建设该网络技术能力的仅有的两家企业。由于A的成本比B低，在B的报价是成本加10%利润率的情形下，A能够提出更低的报价，并可能获得超过10%的利润率。较之于其竞争者B，政府拟建项目使A得以赚取较高利润。但是，由于这个利润是A在正常竞争条件下也可以获得的市场回报，政府资助并没有授予A竞争优势。相反，假定B赢得这个项目，由于这并非基于B的效率高，而是政府资助提高了其盈利性，因此，即使B获得的利润低于行业平均水平，此类利润也是其在正常市场竞争条件下无法获得的，而属于应受规制的竞争优势。

由此，判断竞争优势存在与否，决定性因素不是受资助企业是否能够获利，而是其是否作为一个市场参与者行事，并与其他竞争者在市场上公平竞争(Koenig et al.，2004) 。起初，欧盟委员会仅在基础设施的使用者层面识别竞争优势，随着公共物品理论的发展，其逐渐将审查范围拓展至基础设施的所有者/运营者及其股东层面。

二、差异化识别：欧盟判断“一般基础设施”的基本原则

基础设施应由政府提供但可由市场生产的现实，意味着欧盟委员会不得不根据基础设施的不同供给模式，适用不同的判断原则。

(一)使用者层面：公开使用原则

传统上，欧盟委员会根据基础设施是否能以平等和非歧视条件被全体社会成员共同使用来识别“一般基础设施”。本质上，公开使用原则强调基础设施在使用上的非选择性。欧盟委员会不仅在大量裁决中适用这一原则，如在“法国佛兰德港口案”、“希腊高速公路案”及“英国北爱尔兰地区德里机场案”中，认定争议所涉港口、道路和机场构成“一般基础设施”*Commission Decisions N 520/2003 on Financial support for infrastructure works in Flemish Potts;Commission Decisions N 565/2007 Central Greece Motorway Project; Commission Decision N 21/2006 on the City of Derry airport，http:// ec.europa.eu/ competition /elojade/ isef/index.cfm?fuseaction =dsp_result，2015年1月28日访问。；在“希腊雅典国际机场燃料管道案”、“从荷兰鹿特丹到德国鲁尔丙烯管道案”和“德国巴伐利亚州乙烯管道案”中，认定争议所涉管道构成“特定使用者基础设施”*Commission Decision N 527/2002 on aviation fuel pipeline supplying Athens international airport;Commission Decision N 170/2005 on propylene pipeline from Rotterdam via Antwerp to the German Ruhr;Commission Decision N385 /2007 on an ethylene pipeline in Bavaria，http:// ec.europa.eu/ competition/ elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_result，2015年1月28日访问。。而且将其作为一般指导方针，规定在相关竞争政策报告和行业通讯之中*The XXVth Annual Report on Competition Policy 1995,point 175，http:// eur-lex.europa.eu/ search.html?qid=1447295964952&text=The XXVth Annual Report on Competition Policy 1995 &scope = EURLEX&type=quick&lang=en，2015年12月20日访问；Communication from the Commission to the European Parliament and the Council - Reinforcing Quality Service in Sea Ports: A Key for European Transport，http://eur-lex.europa. eu/search.html?qid=1447296506645 &text=ReinforcingQualityServicein SeaPorts:A Key for EuropeanTransport&scope=EURLEX&type=quick&lang=en，2015年12月20日访问。。

(二)所有者/管理者层面：不同情形适用不同原则

1.国家所有并管理的基础设施适用国家职责原则

由于私人投资者一般不会投资建设公共道路或桥梁，致使其属于国家公共职责的范围。此类基础设施的公共物品属性，决定了一国管辖范围内的所有社会成员，均享有平等的使用权*Application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and Article 61 of the EEA Agreement to State aids in the aviation sector OJ C 350,10. 12. 1994,p. 5，http:// ec.europa.eu/ competition/sectors/ transport/legislation_air _state_aid.html，2015年1月28日访问。。就此而言，国家职责原则与公开使用原则在本质上是一致的，后者是前者逻辑上的必然延伸和结果。

2.国家所有但由私人实体建设或管理的基础设施，适用公开招投标原则或私人投资者原则

国家所有的基础设施，可能交由私人实体建设或管理。由于识别私人实体是否收到“竞争优势”的比较基准非常困难，欧盟委员会遂根据下列原则判断“一般基础设施”：

(1)公开招投标原则。如果私人实体经由公开招投标程序进行选择，并且其根据市场价格支付的费用能够反映该资产的实际价值，则通常不会享有市场原本不会提供的竞争优势，这是通过招投标程序进行公开竞争的结果。虽然公开竞争本身不能确保没有任何优势，但却可以将政府资助额度降至最低，藉此排除给予中标者的可能优势*Commission Decision N 462/09 on Poland Aid for the construction and operation of the A2 Motorway，http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_result，2015年1月28日访问。。欧盟委员会在“比利时和荷兰火车路线建设案”、“英国伦敦地铁案”及“德国城市基础设施开发、商业化、技术和孵化器中心建设案”中，均适用了这一原则*Commission Decision N 390/2005 on Belgium De bouw van over slagfaciliteiten op de spoorlijn Lanaken Maastricht;Commission Decision N 264/2002 on United Kingdom London Underground Public Private Partnership;Commission Decision 782 /2001 on Germany aid for the development?of municipal infrastructure and the construction of business, technology and incubator?centers，http://ec.europa. eu/competition/ elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_result，2015年1月28日访问。。

(2)私人投资者原则。在不存在公开竞争的情形下，欧盟委员会通常考虑争议所涉政府资助是否原本能被私人投资者在正常市场中以类似条件被提供(Koenig et al.，2009)。如果政府向基础设施提供资助时，不考虑未来的营利前景，则此类基础设施通常不构成“一般基础设施”。欧盟委员会和法院分别在“德国慕尼黑机场终端2案”及“林德诉欧盟委员会案”中，适用并确认了这一原则的合理性*Commission Decision to open the investigation in State aid C 38/08 Measures in favour of Munich Airport 1erminal T2，http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_result，2015年1月28日访问;Case T-98/00,Linde AG v Commission of the European Communities，http:// eur-lex.europa. eu/search.html?qid=1447298825064&text=Case T-98/00&scope= EURLEX&type= quick&lang =en，2015年12月20日访问。。

3．私人所有并管理的基础设施

如果国家将所有权和运营权均交给一个经由公开和非歧视程序挑选出的私人实体，并且给予基础设施建设和管理补贴，代表了市场价格试图实现的预期，则此类基础设施通常构成“一般基础设施”。私人投资者和公开招投标原则，同样适用于这种情形。

(三)所有者和管理者的股东层面：低利润原则

在基础设施不是排他性地由国家所有并运营时，公平市场竞争的维护，要求基础设施所有者/管理者的股东负有不得谋利的义务，或者仅能获取最低限度的利润，或者应将既有利润再投资到基础设施的维护之中，此即基础设施所有者/管理者股东的低利润原则(Koenig et al.，2002)。

基础设施所有者/管理者的股东是否违反低利润原则，可从以下方面予以考察：(1)其是否根据自己的特殊需要影响基础设施的规划；(2)其获得的股息是否高于正常市场条件下的回报；(3)其拥有的股份价值是否高于正常市场条件下类似股份的价值*Commission Decision of 25 November 1998 on measures by Germany to assist InfraLeuna Infrastruktur und Service GmbH 01 1999 L 260/1 (13)，http://eur-lex.europa.eu/search.html? qid= 1447299577033 &text=Germany to assist InfraLeuna Infrastructure and Service GmbH&scope =EURLEX&type= quick&lang=en，2015年12月20日访问。；(4)其是否获得使用基础设施的特权*Commission Decision N 356/2002 on Network Rail，http:// ec.europa.eu/competition/ elojade/ isef/index.cfm?fuseaction=dsp_result，2015年1月28日访问。.。

尽管保护竞争是欧盟的重要目标，但其并非欧盟的唯一目标。加强经济和社会融合、促进研究和技术发展、保护就业和环境等等，也是欧盟试图实现的目标。加之现实的市场经济条件下总会存在市场失灵，欧盟遂在上述一般原则的基础上，豁免给予“特定使用者基础设施”的政府资助。

三、原则之下的例外：“特定使用者基础设施”政府资助的豁免

为了协调保护竞争和其他社会目标之间的冲突并弥补市场失灵，欧盟在禁止成员方政府资助“特定使用者基础设施”的同时，又设置了与共同体市场相协调的若干例外。

(一)可以豁免的“特定使用者基础设施”政府资助

《条约》第87条第3款枚举了与共同体市场相协调的五种情形：(1)为推动生活水平或就业较低地区的经济发展；(2)为推动欧盟重要规划的执行或为弥补成员国经济生活的严重混乱；(3)为推动某些经济活动或某个经济地区的发展；(4)为推动文化发展与保护文化遗产；(5)理事会根据多数成员国建议并通过决议指定的其他情形。欧盟委员会实践所涉多是第三种情形，典型案例是“英国苏格兰偏远和农村地区宽带案”。在该案中，“苏格兰企业”是苏格兰地区的一家区域发展机构，为了向该地区的13个商业园提供宽带网络服务，其计划建设一个宽带网络民用基础设施，任何可能向商业园提供宽带服务的提供者，都能以公开进入条件使用该基础设施，并负有向所有宽带网络最终用户收取相同费用的义务。拟建宽带网络民用基础设施的所有权归于“苏格兰企业”，但由通过公开招投标程序挑选出的私人管理者进行管理。这些私人管理者向宽带网络服务提供者收取的费用，依赖后者是中小企业还是大企业而定，并接受“苏格兰企业”的指导*Commission Decision N307/2004 on United Kingdom Broadband in Scotland - remote and rural areas，http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_result，2015年1月28日访问。。

欧盟委员会认为，尽管争议所涉基础设施旨在向“宽带网络服务提供者”而非一般公众提供宽带服务，从而构成“特定使用者基础设施”，但是政府资助可以豁免。原因是：(1)宽带可获得性是欧洲当前优先考虑的政策目标；(2)宽带网络民用基础设施占宽带网络全部成本的80%，拟议项目可以去除这一最主要的市场进入壁垒，并增强未来的竞争；(3)私人资本不打算在该地区建设类似基础设施；(4)价格条件的设计确保私人管理者以有利于中小企业的方式运作(Wendland,2015)。

基于拟建基础设施旨在促进偏远和农村地区的经济和社会发展，欧盟委员会豁免了英国政府的资助，并在“英国东米德兰兹宽带网络服务案”以及“英国爱尔兰地区宽带基础设施案”中，做出了相同的裁决*Commission Decision N199/2004 on United Kingdom Broadband Business Fund s, Commission Decision N 284/2005 on Ireland Regional Broadband Programme: Metropolitan Area Networks，http:// ec. europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_result，2015年1月28日访问。。原则上，政府提供的任何资助均与市场不相容，但弥补市场失灵的情形例外。尤其是考虑到某些基础设施的自然垄断属性使其不适宜竞争，并可能引起公共服务供给不足的风险，欧盟在上述“可以豁免”之外，又设置了“特殊豁免”(Kliemann et al.，2013)。

(二)特殊豁免的“特定使用者基础设施”政府资助

《条约》第86条第2款规定：在与竞争原则不相抵触的情形下，为一般经济利益提供服务的企业，免于承担法律强加的义务。这意味着，如果基础设施提供的服务构成“一般经济利益服务”，则相关政府资助应被允许，这方面的典型案例是“法国比利牛斯山地区电信计划案”。在该案中，法国比利牛斯山地方政府(以下简称“地方政府”)提供资助，打算建设一个公开使用的宽带网络民用基础设施。通过签署特许权协议，地方政府将拟议基础设施的建设、运营与管理，交给获得特许权的私人实体，其向宽带网络服务提供者提供批发服务，且收取的费用不得视后者的规模、基础设施覆盖地区的人口密集度以及盈利性等有所不同。此外，地方政府保留基础设施的所有权，并在特许权协议终止后，获得运营权和管理权。在运营期间，私人实体可以就其投资获得10.89%的回报。超过这一数量的盈余，须返还给地方政府*Commission Decision N 381/2004 on France project of telecommunication in Pyrenees-Atlantiques，http://ec.europa.eu/ competition/elojade/ isef/ index. cfm?fuseaction=dsp_result，2015年1月28日访问。。

欧盟委员会认为，拟建基础设施提供的服务构成“一般经济利益服务”，地方政府的资助符合“阿尔特马克(Altmark)标准”，从而应予豁免(Bartosch，2004)。原因是：(1)拟建基础设施不可能由市场提供，但政府通过资助使其向所有宽带网络服务提供者开放，将有助于该地区发展成为一个信息社会；(2)私人实体获得的补偿，均已根据预先确定的要素和透明的标准予以计算；(3)此类补偿没有超过私人实体提供服务可能引起的成本*基于争议所涉基础设施的特殊性和复杂性，即使特许权是通过公开招投标程序被授予私人实体的，在特定宽带网络服务提供者获得优先使用权的情形下，仍然存在过度补偿的风险。但是，地方政府要求获得特许权的私人实体对所有的宽带网络服务提供者均适用独立、同一且中立的市场准入标准，并规定其必须返还超过预期利润的资助，已经避免了此类风险。；(4)地方政府在对投资数量和补贴规模进行了详细研究后才发布招投标公告，藉此确保被挑选出的私人实体是最有效率的企业，并且已经将补偿降至最低(Gaal et al.，2014)。

“一般经济利益服务”通常指满足社会成员公共利益需求的水、电和天然气等公共服务。由于此类服务具有自然垄断性，属于不适宜竞争或无法竞争的领域。为了确保民众能以负担得起的价格获得一定品质的此类服务，政府不得不以特许经营的方式指定此类自然垄断行业的运营者。尽管政府的干预必然扭曲市场竞争，但由于此类扭曲已被控制在最低限度之内，因而属于可被接受的范围。

本质上，“特定使用者基础设施”的“可以豁免”和 “特殊豁免”均指向市场失灵领域。根据欧盟上述实践，即使政府为弥补市场缺陷而不得不提供资助，并允许受资助者获得一定利润，该利润也不得超过其在正常市场竞争条件下原本获得的数额。通过为基础设施的提供者附加此类义务，欧盟试图在弥补市场失灵的例外情形下，最大限度地维护市场竞争这一基本原则。

凡原则均有例外，例外是法律的常态。对于欧盟这样一个由若干成员方组成的区域政治经济共同体而言，有太多相互冲突的目标和利益，需要通过例外予以平衡。对于欧盟各成员方而言，例外是在寻求共同利益的过程中，对各自利益诉求的最高尊重，丧失捍卫自己利益的例外，就失去了达成共识的可能；例外是利益协调与立场妥协的产物，没有例外就缺失了规避风险与损失的保障。复杂的例外虽然加大了规则的理解难度，但却凸显了立法者的远见。对于在国际反补贴重压之下亟需变革产业政策的中国而言，欧盟这套原则与例外相统一的规则，恰可以提供有益的启示。

四、对中国的启示

根据欧盟实践，仅在基础设施构成“一般基础设施”和市场供给存在失灵的情形下，政府资助可被接受。这为中国确定政府资助基础设施的边界提供了基本思路。

(一) 识别“一般基础设施”的基本原则

1.公开使用原则

鉴于公开使用是基础设施的基本属性，中国政府应首先适用公开使用原则判断基础设施是否构成“一般基础设施”。以道路建设为例，只要政府没有人为限制使用者的资格，此类道路就构成“一般基础设施”。但应注意的是：

(1)一些在法律上向所有使用者开放，而事实上仅能被某些企业使用的基础设施，不构成“一般基础设施”。目前，世界各国均将基础设施视为培育经济、社会和文化发展的重要工具之一。但是，这并不排除政府将其作为补贴手段，将表面上向社会公众开放的基础设施，在实际上仅限于特定企业使用，或者基础设施本身就是为了满足特定企业的需要而量身定做的。由于此类基础设施的使用事实上受到限制，因此不构成“一般基础设施”*Commission Decision on the state aid granted by France to Scott Paper SA Kimberly-Clark，http://eur-lex.europa.eu/search.html?qid=1447305389456&text=CommunicationotheCommission,Kimberly ClarkIndustries,OJ1994&scope=EURLEX&type=quick&lang=en，2015年12月20日访问。。

(2)旨在实现私人投资者预期利益，并接受政府资助的基础设施，可以构成“一般基础设施”。比如私人实体投资并修建的工业园。政府为使该工业园正常投入使用，承担了工业园之外的道路建设，诸如进入工业园的道路、工业园与高速公路的链接道路等。由于此类道路是政府为了当地社区作为一个整体获益而建设的，因此构成“一般基础设施”*Commission Decision N 2003/227 on various measures and the State aid invested by Spain in Tecra Mitic 5A, OJL 91, 8 April 2003，http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction= dsp _result，2015年1月28日访问。。

(3)当“特定使用者基础设施”通过第三方介入，变得对于所有使用者开放时，比如具有自然垄断性质的电力、自来水和天然气等初始基础设施，向所有新进入市场的运营者开放，则可被视为“一般基础设施”(Kekelekis，2011)。

2.国家职责原则

在基础设施的投资成本高、回收期限长、沉淀成本大且收益不确定时，私人实体通常不会投资。而国家基于公共职责不得不提供并运营此类基础设施，确证了国家职责原则的合理性，但应注意的是：

第一，当国家所有并运营的基础设施的建设和融资交由私人实体实施的情形下，倘若后者拥有排他性的权力，国家职责原则同样予以适用。比如：A是中国政府拥有并受委托提供公共交通的国有企业。B作为A的全资子公司，是中国境内提供铁路服务的唯一企业。B因修建铁路而由A向银行融资时，政府可能为A的此类贷款提供担保。如果A和B都有确保政府投资决策执行的责任，并且绝大多数工作都是根据政府采购规则并通过招投标程序实施的，那么当A和B拥有执行铁路基础设施建设政策的排他性权力时，A和B就可被视为政府当局，拟建基础设施有资格构成“一般基础设施”。

第二，国家职责原则不适用于机场基础设施是否构成“一般基础设施”的判断。传统观点认为，机场基础设施属于国家承担的公共职责。但是，现今世界各国均鼓励私人实体投资并建设机场基础设施，并将其运营和管理交由后者。机场基础设施的发展可能使得私人实体获益的事实表明，此类私人实体早已不再是根据政府意图使用资金的“单一目标工具”(Wilson，2014)。在政府允许私人资本进入机场基础设施建设和管理的情形下，否定机场基础设施的“一般性”，既是对私人实体投资航空产业所获利益的尊重，又是对政府认可私人资本对航空产业所作贡献的积极回应(Balfour et al.，2011)。

3.公开招投标原则和私人投资者原则的适用

在政府将基础设施的建设、运营和管理交由私人实体实施时，为了确保此类私人实体是愿意接受最低资助的企业，一般经由公开竞争的招投标程序进行挑选。这是因为竞标者之间的竞争，确保中标者既不会赚到较之于其原本所能赚取的利润更大的利润，又不会超过次有效率的投标者所能赚取的利润，即使其赚取的利润可能超过行业平均利润(梯诺尔，2015)。由于这个结果与正常市场竞争结果非常相似，因而在基础设施的公私合作提供模式中，公开招投标原则的适用具有合理性(Nicolaides，2015)。

在公开竞争不存在的情形下，私人投资者原则能够还原正常市场竞争条件下的情形，藉此判断政府资助是否符合市场竞争的基本原则。但是，私人投资者通常对大型、高成本的基础设施项目不感兴趣，从而使得政府资助不可或缺*Commission Decision of 23 July 2008 on measures by Germany to assist DHL and Leipzig Halle Airport C 48/06 (ex N 227/06), para.192，http:// eur-lex.europa.eu/search.html? qid=1447299008967&text= Commission Decision on Measures by Germany to assist DHL and Leipzig Halle Airport&scope =EURLEX&type =quick&lang=en，2015年12月20日访问。。此外，在短期投资的情形下，市场行为者已经具备参与的动力，政府提供资助就可能不会遵照市场经济投资者原则。尤其是，与全国性运营者相反，地区性基础设施通常很难盈利。尽管此类基础设施通常由私人实体管理，但其建设成本却不得不由政府承担*Commission Decisions N 45/2008 on Greece for road infrastructure public financing of the Motorway Project，http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_result，2015年1月28日访问。 Greece - Road infrastructure - Public financing of the Elefsina-Korinthos-Patras-Pirgos-Tsakona Motorway Project.。因此，在市场失灵领域，私人投资者原则的适用似乎没有太大的意义(Chirico et al.，2014)。

(二)豁免“特定使用者基础设施”资助的考虑因素

在“特定使用者基础设施”旨在弥补市场失灵的情形下，政府资助具有合理性，应予豁免。识别此类市场失灵可以考虑的因素有：

1.基础设施的经济不可行性

在市场失灵情形下，如果基础设施由私人通过市场提供，不可避免地会出现“免费搭车者”，从而难以实现全体社会成员的公共利益最大化。加之外部效应的存在，私人提供基础设施也会造成供给不足。上述情形均是市场机制本身难以解决的问题。因此，政府为克服市场失灵而不得不直接提供，或通过补贴诱使私人间接提供基础设施，是政府资助“特定使用者基础设施”得以豁免的主要原因。需要说明的是，在市场经济条件下，基础设施是否在经济上不可行，需要借助客观的成本基准来回答。根据欧盟委员会的“阿尔特马克标准”，这个客观的成本基准通常是私人实体承担公共服务义务引起的额外净成本。

2.基础设施的公共利益性

除了具备经济上的不可行性之外，“特定使用者基础设施”的政府资助要想得到豁免，还必须具备公共利益性(Nicolaides，2007)。因为仅在政府提供的服务是国家对公众承担的公共职责时，对市场竞争造成的扭曲才属于国际社会可以容忍的范围。尤其是那些具备自然垄断属性的基础设施，如果仅以政府资助对市场竞争产生的影响，作为判断资助合法与否的标准，往往会加重私人运营者向社会公众提供经济利益服务的义务。因此，应该允许政府资助此类基础设施，并限制相关领域中的市场竞争(Styliadou，2005)。否则，政府向社会公众提供公共服务的任务就无法完成。通过承认向市场提供此类服务的运营者无法由市场自由选择，而是必须经由政府指定，是后者确保此类服务能以民众支付得起的价格得以普遍、连续供应的唯一方法。

4. 政府资助的比例性

比例性强调政府资助所引起的竞争扭曲，应与政府资助基础设施的必要性相称。通过确保基础设施在非歧视基础上对于所有潜在使用者的普遍可获得性，比例性要求可以将政府资助对市场可能造成的扭曲效果降至最低程度*Commission C 67/2003 on Propylene-pipeline - Nordrhein-Westfalen ; C 68/2003 on Investment aid for a propylene pipeline;C 69/2003 on Investment aid for a propylene pipeline - Flanders，http:// ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_result，2015年1月28日访问。.。尤其是，在私人实体提供公共服务时，为排除政府资助产生的可能优势，给予私人投资者的补偿必须限于其获得正常市场回报的最低限度*Commission staff working paper.Guidelines on criteria and modalities of implementation of structural funds in support of electronic communications, SEC (2003) 895 of 28.072003, page 11，http: //ec. Europa. eu/regional_policy/archive/consultation/telecom_en.htm，2015年5月2日访问。。换言之，过度补偿对于克服市场失灵没有必要。而政府资助数额不得超过私人实体提供公共服务所引起的额外净成本，则意味着政府资助对市场竞争产生的扭曲或限制，必须是最小幅度和最低水平的(李仲平，2015)。

五、结语

基础设施是典型的公共物品，但实践中，政府可能将其作为提供补贴的特定方式从而背离其公共物品属性。因此，《反补贴协定》没有直接采用“基础设施”这一概念，而是在其前面加上了“一般”这一限定词。“一般基础设施”通过强调基础设施应在本质上使社会不特定公众平等获益，以维护市场竞争的公平和自由。基于这一理念，并结合基础设施的不同提供模式，欧盟创设出了判断“一般基础设施”的不同原则。不仅如此，欧盟还意识到市场失灵使得政府资助不可或缺的现实，并在特定情形下设置了豁免“特定使用者基础设施”的若干例外。除了更务实地判断“一般基础设施”之外，中国还应通过考察基础设施是否具备经济不可行性、公共利益性和比例性，豁免“特定使用者基础设施”的政府资助。

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(责任编辑 刘志炜)

PrinciplesandExceptions:JudgmentofGeneralInfrastructureonEuropeanUnionPracticesandItsRevelationtoChina

LI ZhongPing

(School of Law, Guangdong University of Finance, Guangzhou 510521)

The European commission distinguish general infrastructure from specific user infrastructure according to whether the member government funding is granted to the recipient an unfair competitive advantage and respectively form the principle of public use, national responsibility, public bidding, private investors and low profit in the level of user and owner/manager and the shareholders of owner/manager. In addition, because of the need to coordinate the goal of protecting competition with other social goals and to overcome market failures, the European Commission set up some exceptions for immunity from specific user infrastructure. It should be more practical to apply these principles to identify general infrastructure and claim that no government funding should be exempted except it has characteristics of economic feasibility, public interests and proportions.

general infrastructure; specific user infrastructure; subsidy

2016-05-05

李仲平(1976--)，女，山西原平人，博士，广东金融学院法学院副教授。

*广东金融学院创新强校工程项目“‘网络强国战略’背景下中国补贴网络产业的法律困境与对策研究”。

DF96

A

1001-6260(2017)09-0048-09

10.19337/j.cnki.34-1093/f.2017.09.005