检察机关非法证据排除的困境与对策周一鸣

摘 要：非法证据排除规则是现在世界范围内刑事诉讼中的一种证据规则，是对采用非法的方法获取的言词证据以及非法搜查和扣押获取的实物证据依法予以排除的统称。该规则就是要求司法机关不能采取非法证据，不能将非法证据作为审判案件的依据。新刑事诉讼法在非法证据排除规则领域赋予了检察机关主体资格，具体了非法证据排除规则的操作程序。这不仅完善了我国司法制度，彰显了检察机关排除非法证据的正当性，而且强化了检察机关的法律监督职能。然而，检察机关在排除非法证据过程中的实际效果并不乐观，这是由于立法和实践探索等方面的不足造成的。本文通过对检察机关排除非法证据所面临的困境进行分析，有针对性地提出对策。

关键词：检察机关；非法证据排除规则；困境；对策

一、检察机关排除非法证据面临的困境

虽然我国新刑事诉讼法和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）对非法证据排除做出完善，但非法证据的排除在司法实践中还是存在一定的困难，尤其是言词证据的排除，在理论界和各级执行机关存在不同的标准和差异，而检察机关在非法言词证据的排除过程中更显得被动。

（一）非法言词证据如何认定存在困难

在我国的法学理论界，《刑事诉讼法》第48条规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，《规定》也规定了“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”法律和相关司法解释对非法证据的排除做出了规定，所提及的证據均要查证属实并且经过依法确认才可作为合法证据适用于被告人罪名以及刑罚的判处的有力依据。法律和司法解释虽对此做出规定和解释，但是在司法实践中，检察机关对于非法证据的审查工作普遍是很困难的，非法言词证据的排除更是证据审查中的疑难杂症，然而言词证据在刑事案件证据中占了很大的份额，许多案件完全依赖于犯罪嫌疑人、被告人的供述，以此作为提起公诉的有力证据。因此言辞证据在刑事案件中至关重要，而非法言词证据的排除更是检察机关在案件审查过程中的重中之重。正如刑讯逼供问题，我国在法学理论层面和司法实践环节已经做了诸多探讨和实践，但对此问题仍然存在很大的争议。其主要包括以下几种情形：逼取犯罪嫌疑人供述的；致使犯罪嫌疑人轻、重伤或者死亡的；致使犯罪嫌疑人自杀造成重伤、死亡的等八种情形。

（二）检察机关证明取证手段合法性的困难

根据新《刑事诉讼法》第57条的规定，“庭审环节，检察机关对证据收集的合法性承担责任”。而《规定》中也规定了“公诉人为证明取得被告人审判前供述的合法性，应当提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。”上面规定的在实际操作中存在：第一，审讯笔录是由侦查人员制作的，其中存在很大的可操作性，其合法性本身就容易让人产生怀疑。第二，侦查讯问中的同步录音录像是否符合法律规定或者程序也容易让人质疑。在我国，基层侦查机关侦查人员配备不足，每人都要解决很多的案件，再加上受到技术条件的限制，致使侦查人员在调查取证过程中，没有办法做到全程同步录音录像。“刑讯时不录制、不刑讯时录制”也会发生。第三，法律并未明确侦查人员拒不出庭证明证据合法性的法律制裁制度。

（三）非法证据的发现渠道有限且不通畅

在审查逮捕和审查起诉环节，承接办理案件的检察人员仅根据对犯罪嫌疑人进行讯问、对侦讯笔录合法性进行审查的方式发现和排除非法证据，但是很显然这样的做法发现非法证据的可能性是很小的。极少有侦讯人员对案件的笔录等材料不上心，制作粗糙、大意、错误明显的不负责任的行为，大多数笔录还是符合规矩的，因此发现非法证据的蛛丝马迹是非常困难的。对于检查机关来说，非法证据发现困难的根本原因有：非法证据的发现渠道少，呈现出单一的形势，而且检察机关发现非法证据的能力受到限制，再加上不够通常的渠道。首先，渠道单一。突出表现在，案件相关笔录信息移送的数量有限，侦查机关移送怎样的案件材料，检察机关就审查怎样的案件材料。但是侦查人员选择性制作的供述被认定为讯问笔录，以此作为案件定性的法律依据，从根本上讲是不合理的，经过加工的笔录怎能完整的再现犯罪嫌疑人最真实的意思。在司法实践中普遍存在笔录经过加工或选择性制作等现象。

二、检察机关执行非法证据排除规则的对策

（一）明确非法言词证据的认定标准

一项制度的健全离不开有力的立法保障，非法证据的排除亦然如此。在非法言词证据的排除上，新《刑事诉讼法》和《规定》都做出了一些规定，但是受多种因素的影响，法律和司法解释对非法证据的排除缺乏具体、明确的规定，导致司法实践中的可操作性存在困难。从近年来发生的冤假错案来看，在调查取证过程中，用刑讯逼供等非法方法取得犯罪嫌疑人的供述是侦查人员在实践中都会选择的一种方式。结合近年来普遍出现的冤假错案，笔者建议明确非法言词证据的认定标准，例如最高人民法院和最高人民检察院可以发布指导性的案件，并以此作为非法言词证据排除的参考标准。

（二）完善非法证据排除的制度保障机制

我国的侦查机关在侦查案件的过程中，为取得强有力的证据材料，在犯罪嫌疑人的供述中选择性的记录、制作，期间还可能存在以殴打、恐吓等刑讯逼供方法取得供述，就算询问过程有监控录像，但是因种种原因，录音录像制度并不能有力的解决检察机关在非法证据排除上的举证困难问题。笔者建议从以下几个方面着手完善非法证据的排除保障机制：

1、加大辩护律师在讯问过程中的参与度。我国的侦查程序是不公开的，使人很难联想到非法取证的问题，检察机关也无法出台有效措施来预防和审查。而正因为侦查过程的不公开，导致了犯罪嫌疑人和辩护律师很难提供强有力的证据以证明侦查人员在调查取证中是否有非法取证行为。因此，加大辩护律师在讯问被告人过程中的参与度显得尤为重要。笔者建议在侦查讯问过程中，让被告人的辩护律师参与其中。检察人员在讯问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人有权要求其辩护律师在场的一项制度。

2、尝试让看守所保持中立态度，监督侦查人员讯问过程。在司法实践中，看守所要配合侦查机关对案件的侦查、讯问，难以在侦查机关和犯罪嫌疑人两者之间处于中立状态。但是因为看守所和侦查部门属于同一级单位，相互之间可以形成监督。因此，笔者认为让看守所参保持中立对遏制刑讯逼供等非法取证行为有重要作用。

3、完善讯问过程中的同步录音录像制度。在司法实践中侦查人员受职业习惯、立场等因素的影响，通常会在制作询问笔录时加入侦查人员的主观意识，因此犯罪嫌疑人的原始意思经过侦讯人员选择性的加工后极有可能发生改变。为了严格控制讯问笔录真实、全面记载犯罪嫌疑人的供述，需要完善同步录音录像制度，在可能的情况下 ，确保讯问过程是全程录音录像的，杜绝出现选择性的录音录像材料。同时也应该规定，当讯问笔录和录音录像材料发生冲突时，后者的法律效力高于前者。这样就可以避免讯问过程出现刑讯逼供等非法收集证据的方式。

4、针对在庭审过程中，被告人及其辩护人质疑证据的合法性，侦查人员拒不出庭证明证据取得合法性的情况时，可以在立法方面规定该类情形，设立相关的惩罚制度，如行政处分等，情节严重者可让其担非法取证的不利法律后果。

三、结论

我国非法证据的排除已经具备了相对完善的体系，但是在检察机关层面对于非法证据的排除还存在诸多困境，相关立法和解释有待提高，健全和完善检察机关非法证据排除制度已经成为当前最紧迫的问题之一。

参考文献：

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